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14 de Novembro de 2018

Prova da OAB

Questões sobre Direito Internacional

Diego Pereira Machado, Tabelião de Notas
Publicado por Diego Pereira Machado
ano passado

Eis as últimas questões e os últimos pontos, sobre Direito Internacional, que foram cobrados nas provas da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Com isso, será possível traçar o perfil preponderante dos examinadores e desenvolver uma linha de estudo para os próximos exames.

Mas atenção, pois antes de qualquer estudo, lembre-se de que você é humano, poderá falhar e precisará ser aperfeiçoado. Dessa forma, ter um bom preparo mental é imprescindível. Visualize a vitória, mentalize o bem, deseje o sucesso, plante a esperança, faça uma colheita proveitosa, distribua simpatia e, sempre, agradeça! Sucesso, felicidade e garra. Desejo uma merecida aprovação!

Margaret Thatcher já avisava: “Cuidado com seus pensamentos, pois eles se tornam palavras. Cuidado com suas palavras, pois elas se tornam ações. Cuidado com suas ações, pois elas se tornam hábitos. Cuidado com seus hábitos, pois eles se tornam o seu caráter. E cuidado com o seu caráter, pois ele se torna o seu destino. O que nós pensamos, nos tornamos".


- DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. ELEMENTOS DE CONEXÃO –

Elemento de conexão é a chave para solucionar os conflitos de leis no espaço (interespaciais). As diversas legislações nacionais de Direito Internacional Privado, no caso brasileiro a LINDB, apontam a lei competente para solucionar os conflitos. Valladão define os elementos de conexão como circunstâncias diretamente ligadas ao caso, usadas para indicar a lei competente para reger o caso concreto (1974, p. 254).

Veja o art. 7º da LINDB: “A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.” Qual o elemento de conexão previsto no art. 7º? A lei do domicílio da pessoa, que, por sinal, é a regra no Direito brasileiro.

O tema “elementos de conexão” é tão importante que a sua incidência em provas não gera mais espanto. Conforme o supra-exposto e o abaixo citado, o candidato responderia com facilidade questão sobre o assunto, que cobrava simples leitura do art. 9º da LINDB, de acordo com o Exame da OAB-FGV, de 2013.3.

Em 2014, tivemos outro questionamento de Direito Internacional Privado, sobre elementos de conexão: “(FGV – 2014.3) Túlio, brasileiro, é casado com Alexia, de nacionalidade sueca, estando o casal domiciliado no Brasil. Durante um cruzeiro marítimo, na Grécia, ela, após a ceia, veio a falecer em razão de uma intoxicação alimentar. Alexia, quando ainda era noiva de Túlio, havia realizado um testamento em Lisboa, dispondo sobre os seus bens, entre eles, três apartamentos situados no Rio de Janeiro. À luz das regras de Direito Internacional Privado, assinale a afirmativa correta”. Gabarito correto: “B) Se houver discussão acerca da validade do testamento, no que diz respeito à observância das formalidades, deverá ser aplicada a legislação portuguesa, local em que foi realizado o ato de disposição da última vontade de Alexia”.

Por isso, é importante apenas ler alguns importantes artigos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a LINDB (DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942):

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. § 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. § 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. § 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. § 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. § 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. § 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. § 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. § 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem. § 1o Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. § 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação. § 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. (...)

CUIDADO: ocorreu alteração na LINDB em razão da Lei 12.874, de 29 de outubro de 2013, que deu a seguinte redação ao art. 18 da LINDB:

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. § 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 2o É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública.

CUIDADO: são cada vez mais frequentes questionamentos sobre os elementos de conexão e os contratos de trabalho, de acordo com exame FGV – 2013.1. Nesse sentido, é importante sublinhar que o Enunciado 207 do TST foi cancelado, o qual tinha a seguinte redação sobre o assunto: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.

Com o cancelamento do Enunciado 207 (em 2012) e com a alteração da Lei 7.064 (em 2009), vem preponderando o entendimento de que para reger os contratos de trabalho deve ser aplicado o critério da norma mais favorável. Veja a redação atual da Lei 7.064, seu art. : “A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I – os direitos previstos nesta Lei; II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria” (grifei).

A LINDB, com muita frequência, é cobrada em exames de Ordem. E assim ocorreu no Exame de Ordem 2015.2, cujo enunciado era o seguinte: “A sociedade empresária brasileira do ramo de comunicação, Personalidades, celebrou contrato internacional de prestação de serviços de informática, no Brasil, com a sociedade empresária uruguaia Sacramento. O contrato foi celebrado em Caracas, capital venezuelana, tendo sido estabelecido pelas partes, como foro de eleição, Montevidéu. Diante da situação exposta, à luz das regras do Direito Internacional Privado veiculadas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e no Código de Processo Civil, assinale a afirmativa correta”. O item correto era: “Para qualificar e reger as obrigações do presente contrato, aplicar-se-á a lei venezuelana”.

Ainda sobre LINDB, no exame da FGV, de 2015.3, constava a seguinte questão: “Ricardo, brasileiro naturalizado, mora na cidade do Rio de Janeiro há 9 (nove) anos. Em visita a parentes italianos, conhece Giulia, residente em Roma, com quem passa a ter um relacionamento amoroso. Após 3 (três) anos de namoro a distância, ficam noivos e celebram matrimônio em território italiano. De comum acordo, o casal estabelece seu primeiro domicílio em São Paulo, onde ambos possuem oportunidades de trabalho. À luz das regras de Direito Internacional Privado, veiculadas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), não havendo pacto antenupcial, assinale a opção que indica a legislação que irá reger o regime de bens entre os cônjuges”. Sendo que a alternativa tida como correta foi: “Aplicável a Lei brasileira, porque aqui constituído o primeiro domicílio do casal”.

Já caiu questão quanto ao elemento de conexão que rege os contratos, que tanto citamos acima (FGV – Exame de Ordem – Julho/2016).

Sobre conflito de leis no espaço (FGV – Exame de Ordem – Julho/2016): “Lúcia, brasileira, casou-se com Mauro, argentino, há 10 anos, em elegante cerimônia realizada no Nordeste brasileiro. O casal vive atualmente em Buenos Aires com seus três filhos menores. Por diferenças inconciliáveis, Lúcia pretende se divorciar de Mauro, ajuizando, para tanto, a competente ação de divórcio, a fim de partilhar os bens do casal: um apartamento em Buenos Aires/Argentina e uma casa de praia em Trancoso/Bahia. Mauro não se opõe à ação. Com relação à ação de divórcio, assinale a afirmativa correta”. Gabarito: “B) Caso Lúcia ingresse com a ação perante a Justiça argentina, não poderá partilhar a casa de praia”.

- FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO –

O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), da ONU, prevê as fontes clássicas do Direito Internacional. É de leitura obrigatória:

A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;

c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;

d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.

A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.

- Convenções internacionais: a principal e mais concreta fonte, com forte carga de segurança jurídica. São elaborados de forma democrática, com a participação de todos os Estados, disciplinam matérias variadas e dão maior segurança, pois exigem a forma escrita;

- Costumes internacionais: segunda grande fonte. Há uma atual tendência de codificação das normas internacionais. Foi a primeira a aparecer, é, nesta linha, fonte-base anterior a todo Direito das Gentes (ou Direito Internacional). Para que um determinado comportamento omissivo ou comissivo configure costume internacional, fonte no sentido técnico, deve cumular dois elementos, quais sejam: 1 – o material ou objetivo (“prova de uma prática geral”); e 2 – o psicológico, subjetivo ou espiritual (“aceita como sendo o direito”), a opinio juris. Caso configure regra aceita como sendo o direito, é uma fonte jurídica, se descumprida, é passível de sanção internacional. Trata-se de prática constante, geral, uniforme e vinculativa. REGRA: Quem alega um costume tem o ônus de prová-lo; e

- Princípios gerais do Direito: apesar de difícil identificação são fontes autônomas. A própria pacta sunt servanda, a boa-fé e outras são exemplos. O Direito Moderno passa a depender cada vez mais dos princípios. São modernamente classificados como fontes secundárias do Direito das Gentes. O fato de estarem previstos em tratados não tira sua característica de princípios.

- As novas fontes:

Com exceção da equidade (abaixo citada), as demais novas fontes não estão previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ:

- Analogia e equidade: são soluções eficientes para enfrentar o problema da falta de norma. Podem ser colocadas como formas de complementação do sistema jurídico. Analogia: é a aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a um caso parecido ou semelhante. Equidade: ocorre nos casos em que a norma não existe ou nos casos em que ela existe, mas não é eficaz para solucionar coerentemente o caso sub judice. OBS.: Art. 38, § 2º, da CIJ – a aplicação da equidade (ex aequo et bono) pela CIJ depende de anuência expressa dos Estados envolvidos em um litígio;

- Atos unilaterais dos Estados: consistem em manifestação de vontade unilateral e inequívoca, formuladas com a intenção de produzir efeitos jurídicos, com o conhecimento expresso dos demais integrantes da sociedade internacional;

- Decisões das organizações internacionais (OI): atos emanados das OI na sua condição de sujeitos de direito internacional, na qualidade de pessoa jurídica, ou seja, seus atos precisam ser internacionais, não meramente internos. Decisões unilaterais externa corporis;

- “Jus cogens”: é norma rígida, o oposto de soft law. Estão previstas na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, em seus arts. 53 e 64. São imperativas e inderrogáveis, opondo-se ao jus dispositivm. Ainda que não haja hierarquia entre as fontes até aqui estudadas, há que se reconhecer que jus cogens é a exceção, estando acima de todas as outras. Versam normalmente sobre matérias atinentes à proteção dos direitos humanos, como a própria Declaração Universal de 1948; e

- “Soft law”: direito flexível ou direito plástico, oposto de jus cogens. Para alguns, ainda é cedo para considerá-lo fonte. Surgiu no século XX com o Direito Internacional do Meio Ambiente. Preveem um programa de ação para os Estados relativamente à determinada conduta em matéria ambiental.

- DIREITO DOS TRATADOS -

O Direito dos Tratados tem como principal marco normativo a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969. Este documento somente em dezembro de 2009 passou a ter força de norma escrita formal no Brasil. Antes ainda assim era aplicada, só que como costume internacional. Brasil: Decreto Legislativo 496, de 17 de julho de 2009, e Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009 (promulgação pelo Presidente). A Convencao de 1969 foi adotada com reservas/salvaguardas, referentes ao art. 25 (aplicação provisória) e ao art. 66 (solução judicial, arbitragem e conciliação).

- Conceito: Conforme art. 2º, 1, a, da Convenção de Viena, de 1969, tratado é: um acordo internacional; concluído por escrito; celebrado pelos Estados; regido pelo Direito Internacional; quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos; e sem denominação específica.

Há quatro fases solenes para celebração de tratados no Brasil, fundamentadas constitucionalmente nos seguintes artigos da Carta Magna: “Art. 21. Compete à União: I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; (...) Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (...) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VII – manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; (...)”.

1) Primeira fase (externa): negociações preliminares e assinatura

-Há a constituição de conferências ad hoc e de comissões especiais para a fluência das negociações preliminares. Aqui atuam profissionais especializados (experts);

-Após as negociações, os participantes adotarão o texto resultado dos debates;

-Após a negociação e a adoção, surge a assinatura, que tem a função de autenticar o tratado;

-Em regra, os Estados não se vinculam ao documento internacional a partir da assinatura, mas sim da ratificação;

-Já há a possibilidade de se apresentarem reservas (uma declaração unilateral feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições); e

-Quem pode negociar e assinar? O Presidente da República (competência originária), o Ministro das Relações Exteriores (MRE) e os embaixadores (os dois com competência derivada). Já as demais autoridades devem possuir uma Carta de Plenos Poderes, documento firmado pelo Presidente da República e referendado pelo (MRE). Conforme art. 7º da Convenção de Viena de 1969, a adoção ou autenticação de texto de tratado, bem como a expressão de consentimento em obrigar-se pelo mesmo, deve ser efetuada por pessoa detentora de plenos poderes (plenipotenciário).

2) Segunda fase (interna): manifestação do congresso nacional

-A submissão ao Congresso é ato discricionário (salvo nas convenções da Organização Internacional do Trabalho, em que é vinculado). Mas se o Presidente pretender ratificar, na próxima fase, necessitará da prévia anuência do Parlamento;

-Em tese, todos os tratados devem ser referendados, em razão de leitura conjunta do art. 49, I, e do art. 84, VIII, ambos da CF. Contudo, conforme a prática brasileira, os acordos em forma simplificada ou acordos executivos são celebrados sem intervenção do Legislativo;

-O documento deverá ser referendado pela Câmara dos Deputados e depois pelo Senado Federal, aprovado, expede-se decreto legislativo;

-Nesta fase o Parlamento brasileiro irá aprovar ou rejeitar o tratado. Caso o rejeite, sua decisão é definitiva, o processo de celebração se encerra aqui;

-O Congresso limita-se à aprovação ou à rejeição, não podendo alterar seu conteúdo com a apresentação de emendas (entendimento majoritário);

-Manifesta-se mediante decreto legislativo, com quorum da maioria simples. No entanto, sendo tratado sobre direitos humanos pode aprovar com requisitos das emendas constitucionais, hipótese em que o tratado será equivalente a estas (§ 3º do art. da CF); e

-Não há que ser falar em ratificação pelo Congresso, o único que ratifica é o Presidente.

3) Terceira fase (externa): ratificação

-A ratificação é o processo pelo qual os atos são postos em vigor internacionalmente;

-O Brasil assume perante a sociedade internacional um compromisso;

-Trata-se de consentimento expresso e definitivo do Estado, confirmando a assinatura;

-A ratificação pode ser operacionalizada por meio de troca de notas ou por meio de troca de instrumentos de ratificação, o que se faz com solenidade, mediante a lavratura de Ata;

-Depois de ratificado, para se desvincular de um tratado somente mediante denúncia (feita unilateralmente apenas pelo Presidente da República);

-O instituto da ratificação não se confunde com o da adesão. Este último ocorre quando o Brasil pretende se obrigar perante um tratado em que não participou das negociações;

A ratificação é um ato administrativo externo, expresso, político, circunstancial, irretroativo, irretratável, sem prazo e discricionário; e

-Quem ratifica? Competência exclusiva do Chefe de Estado, Presidente da República.

4) Quarta fase (interna): promulgação e publicação

-Trata-se de uma fase complementar, sem previsão na Convenção de Viena e na CF;

-Esta quarta fase é muito criticada, especialmente em relação aos tratados sobre direitos humanos, para os quais bastam as três primeiras fases para que emanem efeitos interna e externamente;

-O STF ainda exige promulgação e publicação: “(...) O iter procedimental de incorporação dos tratados (...) conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto (...) três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação (...); (b) a publicação (...); e (c) a executoriedade (...) vincular e a obrigar no plano (...) interno (...)” (ADI 1480 MC / DF, Rel. Min. Celso de Mello, STF, j. 04/09/1997);

-Publicação no Diário Oficial da União; e

-O tratado é obrigatório a partir da RATIFICAÇÃO, é executório a partir da PROMULGAÇÃO e é aplicável a partir da PUBLICAÇÃO.

O Brasil, após celebrar tratados com base nas quatro fases solenes acima especificadas, nos termos do art. 102 da Carta da ONU, deverá encaminhá-los à missão brasileira nas Nações Unidas, com o fim de serem registrados junto ao Secretariado. A falta do registro impede que seja invocado contra órgãos da ONU.

- POSIÇÃO/VALOR DOS TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS:

- STF: O posicionamento do Supremo, desde os anos setenta (RE 80.004 de 1977), sempre foi no sentido de aceitar a paridade hierárquica entre tratados e legislação ordinária. Sendo assim, qualquer conflito entre ambos seria solucionado pelos critérios da especialidade e cronológico. Para os defensores do monismo no Brasil, estaria o STF consagrando o monismo moderado (tratado=lei).

Ocorre que atualmente para responder à pergunta sobre a posição dos tratados no ordenamento brasileiro deve haver distinção entre tratados comuns (não versam sobre direitos humanos) e tratados sobre direito humanos.

Quanto aos tratados comuns a posição do STF ainda é a mesma, ou seja, eles têm o mesmo valor de uma lei. A novidade atine aos acordos sobre direitos humanos. Toda mudança jurisprudencial começou com a discussão acerca da possibilidade ou não de prisão civil do depositário infiel. Hoje esse questionamento encontra-se respondido pela Súmula Vinculante 25 do STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito” (ESTA SÚMULA VINCULANTE FOI CITADA EM ENUNCIADO DE EXAME DA OAB, FGV – 2014.1). Por oportuno, relembro a Súmula 419, de 2010, do STJ, que estipula: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.

Aludida súmula não permite a prisão de depositário de qualquer modalidade, independentemente de ser contratual ou judicial.

O primeiro precedente do Supremo que fomentou a edição da súmula foi o RE 466.343, de 2005 (com decisao publicada em 12/12/2008).

- Recurso Extraordinário 466.343: Teve como Relator o Ministro Cesar Peluso, foi negado provimento e foi acatada a tese da supralegalidade dos tratados sobre direitos humanos. Ademais, a prisão civil do depositário infiel foi considerada incompatível com o Pacto de San Jose da Costa Rica.

- SOLUÇÕES PACÍFICAS DE CONTROVÉRSIAS INTERNACIONAIS

Espécies de meios pacíficos para solucionar controvérsias internacionais: primeiramente é importante realçar que não há hierarquia entre os diferentes meios de solução das controvérsias, nem há um rol sucessório, ou seja, uma ordem a ser seguida, o que mais interessa ao Direito Internacional é a conclusão pacífica de qualquer desentendimento.

São espécies de meios pacíficos: os meios diplomáticos (ou não judiciais), os políticos, os semi-judiciais (arbitragem), os judiciais e os coercitivos; conforme art. 33, 1, da Carta da ONU: “as partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha”.

Interessante questão, mas sem muitas dificuldades, foi cobrada pela OAB no ano de 2015, conforme exame FVG – 2015.1, eis o seu enunciado: “O litígio que envolve Estados e organizações internacionais, podendo ser de natureza econômica, política ou meramente jurídica, é conceituado como controvérsia internacional. Acerca dos meios diplomáticos para soluções pacíficas de controvérsias internacionais, assinale a afirmativa correta”. Sendo que no gabarito constava como certa a letra B: “Os bons ofícios caracterizam-se pela oferta espontânea de um terceiro que colabora com a solução de controvérsias, podendo ser um Estado, um organismo internacional ou uma autoridade”.

- IMUNIDADES -

- Imunidades diplomáticas: os agentes diplomáticos (de carreira e do quadro técnico) possuem imunidades quase absolutas, com raras exceções, incluindo os familiares que os acompanham (desde que não residam ou não sejam nacionais do Estado acreditado).

Tais privilégios protegem o pessoal e os bens da missão e são de ordem penal, civil e fiscal. São fisicamente invioláveis os locais das missões diplomáticas e as residências utilizadas pelo quadro administrativo e técnico, podendo ser penetradas somente com autorização do chefe da missão. Os locais da missão, o mobiliário e demais bens neles situados, assim como os meios de transporte da missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução (impenhorabilidade). De acordo com o art. 11 da LINDB, os imóveis da missão são considerados propriedades dos governos estrangeiros.

A imunidade diplomática penal é absoluta, sem exceções, protegendo o autor do crime independe da natureza do ato, se comum ou no exercício da função, impedindo a prisão, o indiciamento e o processo.

A imunidade civil é muito ampla, comportando algumas exceções: quanto a sucessões em que o agente esteja envolvido a título privado; ações reais relativas a imóveis particulares; ação referente a profissional liberal ou atividade comercial exercida pelo agente diplomático no Estado acreditado, fora das funções oficiais; e na hipótese de reconvenção.

Gozam os agentes diplomáticos de isenção fiscal. Eles têm isenção de todos os impostos e taxas, pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, com poucas exceções, como no caso de impostos indiretos e impostos e taxas sobre imóveis privados situados no Estado acreditado.

Há a proteção de bens e da mala, conforme art. 27 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961: “O Estado acreditado permitirá e protegerá a livre comunicação da Missão para todos os fins oficiais. (...) 2. A correspondência oficial da Missão é inviolável. Por correspondência oficial entende-se toda correspondência concernente à Missão e suas funções. 3. A mala diplomática não poderá ser aberta ou retida. (...) 5. O correio diplomático, que deverá estar munido de um documento oficial que indique sua condição e o número de volumes que constituam a mala diplomática, será, no desempenho das funções, protegido pelo Estado acreditado. Gozará de inviolabilidade pessoal e não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. 6. O Estado acreditante ou a Missão poderá designar correios diplomáticos ad hoc. (...) 7. A mala diplomática poderá ser confiada ao comandante de uma aeronave comercial que tenha de aterrissar num aeroporto de entrada autorizado. O comandante será munido de um documento oficial que indique o número de volumes que constituam a mala, mas não será considerado correio diplomático. A Missão poderá enviar um de seus membros para receber a mala diplomática, direta e livremente, das mãos do comandante da aeronave”.

De acordo com exame FGV, de novembro de 2016, a residência de diplomata goza da mesma inviolabilidade estendida ao local em que baseada a missão do Brasil no Estado acreditado.

- Imunidades consulares: os agentes consulares possuem imunidade relativa, bem mais restrita que as anteriores. Seus privilégios são de ordem penal, civil e fiscal, abrangendo somente os atos de ofício. Caso cometam um crime comum, como qualquer outro cidadão, poderão ser investigados, indiciados, processados e sentenciados. Poderão ser intimados a depor em processos judiciais e administrativos. Somente a isenção fiscal inclui os familiares que os acompanham. Os locais consulares são também invioláveis na medida de sua utilização consular, não podendo exercer o poder de polícia, salvo com autorização do chefe da repartição consular.

- Primado do direito local: as duas Convenções de Viena, de 61 e de 63, estabelecem que os agentes devem respeitar as leis e os regulamentos do Estado territorial, acreditado. Esse primado do direito interno refere-se às relações entre os agentes e o Estado acreditado, não se aplicando na relação com o acreditante.

- Abuso das imunidades: quando um diplomata ou um cônsul abusar de sua posição, mais precisamente das imunidades que goza, não estará isento de sanção. Primeiro que não poderá se esquivar da justiça do seu Estado de origem, e, segundo, que poderá ser expulso do Estado acreditado, sendo declarada pessoa que não é bem-vinda, uma persona non grata. O Estado acreditado poderá, a qualquer momento, e sem a necessidade de justificar sua decisão, notificar ao Estado acreditante que o chefe de missão ou da repartição consular, ou qualquer outro membro, é persona non grata.

- Renúncia às imunidades: não podem os agentes renunciar às imunidades aqui estudas, principalmente porque elas têm como fundamento o princípio do interesse da função (e não da pessoa). Somente os Estados soberanos podem renunciar à sua imunidade e a dos seus agentes. E mais, por ser medida excepcional, em caso de ocorrer deve receber uma interpretação restritiva, tanto que a renúncia ao processo de conhecimento não importa às medidas de execução. Sobre o assunto, veja o enunciado da seguinte questão do Exame OAB, FGV-2013.3: “Um agente diplomático comete um crime de homicídio no Estado acreditado. A respeito desse caso, assinale a afirmativa correta”. Gabarito: “D) Poderá ser julgado pelo Estado acreditado, desde que o Estado acreditante renuncie expressamente à imunidade de jurisdição”.

ATENÇÃO: Atentar para recentes alterações jurisprudenciais sobre o tema. A Comissão de Jurisprudência e de Precedente Normativos do TST, em fevereiro de 2012, publicou a edição da Orientação Jurisprudencial (OJ) 416 da Seção de Dissídios Individuais-I, firmando o entendimento no sentido de garantir a imunidade absoluta às OI: “IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. ORGANIZAÇÃO OU ORGANISMO INTERNACIONAL. As organizações ou organismos internacionais gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional”. A OJ 416 foi divulgada no Diário eletrônico da Justiça do Trabalho em 14/02/2012. Posteriormente, outros acórdãos do TST foram divulgados, confirmando a Orientação Jurisprudencial citada. Acórdãos do STF de 2013 sobre imunidade das organizações internacionais: o Supremo Tribunal Federal deu provimento a dois recursos extraordinários (607.211 e 578.543) para reconhecer a imunidade de jurisdição e de execução da Organização das Nações Unidas (ONU) e do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD).

- NACIONALIDADE-

Os Nacionais são os destinatários das normas constitucionais. Nacionalidade consiste no vínculo jurídico-político permanente que liga o indivíduo ao Estado. É um direito humano (Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, seu art. 15), cujo único titular capaz de outorgar é o Estado soberano (princípio da atribuição estatal da nacionalidade). Todo ser humano pode exercer o direito à opção por uma nacionalidade.

Em muitas oportunidades o Exame da OAB exigiu pontos sobre nacionalidade. A título de exemplo, isso ocorreu na prova OAB da FGV – 2013.1. Abaixo seguem os principais temas até hoje já cobrados.

Tipos de nacionalidade

- Primária, originária, involuntária ou atribuída: imposta ao nascer. São os brasileiros natos, conforme hipóteses taxativamente previstas no inc. I do art. 12 da CF (numerus clausus). Por ser um país de imigração, o Brasil adota com temperamentos o critério do jus solis (territorial), que é a regra em nosso ordenamento. Sistema misto: jus solis + jus sanguinis.

- Art. 12, inc. I, a: regra – jus solis. Aqueles nascidos no território nacional, abrangendo aqui o território em sentido restrito e o por extensão (mar e ar), são brasileiros natos. Quando nascidos em navios e aeronaves de guerra são natos, independentemente do lugar onde estejam. Pode até ser filho de estrangeiros, ainda assim, se aqui nascido, será brasileiro nato, salvo se os pais (um ou outro) estiverem a serviço (de natureza pública) de seu país.

- Art. 12, inc. I, b: aqui é a exceção, em que o critério é o jus sanguinis (sanguíneo). Serão brasileiros natos os nascidos no estrangeiro se um ou ambos os pais estiverem lá a serviço (de natureza pública) do Brasil.

- Art. 12, inc. I, c: vide EC 54 de 2007. Com esta atual alínea, agora há duas possibilidades para que filhos de brasileiros nascidos no exterior sejam natos, desde que os pais não estejam a serviço do Brasil, pois neste caso se encaixariam no dispositivo imediatamente anterior. Serão natos: 1ª) desde que sejam registrados em repartição brasileira competente (basta registrar, assim pode ser brasileiro, sem nunca ter falado nossa língua e sem ter estado em nosso território). OBS.: com a EC 54 de 2007 ocorrera a repristinação das normas da Lei de Registro Público; ou 2ª) venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Trata-se da nacionalidade potestativa. É ato jurídico personalíssimo, unilateral e de vontade, ou seja, os familiares não podem mediante procuração efetuar. Depois de atingida a maioridade podem ingressar com pedido na Justiça Federal (procedimento de jurisdição voluntária). Não há fixação de prazo para a vinda ao Brasil.

Uma interessante questão foi elaborada em abril de 2017, pela FGV, com o seguinte enunciado: “Luca nasceu em Nápoles, na Itália, em 1997. É filho de Marta, uma ilustre pintora italiana, e Jorge, um escritor brasileiro. Quando de seu nascimento, seus pais o registraram apenas perante o registro civil italiano. Luca nunca procurou se informar sobre seu direito à nacionalidade brasileira, mas, agora, vislumbrando seu futuro, ele entra em contato com um escritório especializado, a fim de saber se e como poderia obter a nacionalidade brasileira. Assinale a opção que apresenta, em conformidade com a legislação brasileira, o procedimento indicado pelo escritório”. Sendo que o gabarito oficial foi o seguinte: “D) Luca deverá ir residir no Brasil e fazer a opção pela nacionalidade brasileira”.

Sobre a condição de brasileiro nato, exatamente conforme consta na CF de 1988, a FGV cobrou em questão no Exame de Ordem 2015.2.

QUESTÃO: e o que é nacionalidade provisória?

A qualidade de nacional provisório é concedida ao menor nascido no estrangeiro, filho de pais brasileiros que não estão a serviço do Brasil, e que não fora registrado em embaixada ou consulado, e mesmo assim, antes da maioridade, venha a residir no Brasil. Como da residência até atingir a maioridade é incapaz e levando em conta que se trata de ato unilateral de vontade, intransferível e personalíssimo, o menor será considerado brasileiro para todos os fins. O fato gerador da nacionalidade provisória é a residência.

distinção entre brasileiros natos e naturalizados:

Não pode haver distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo hipóteses previstas na CF (art. 12, § 2º). Princípio da isonomia – caput do art. da CF. A Magna Carta trás alguns preceitos diferenciadores, quais sejam:

• Para o exercício de alguns cargos – art. 12, § 3º, da CF;

• Para o exercício de função – art. 89, VII, da CF;

• Extradição – art. , LI, da CF. Sobre extradição, diferença entre nato e naturalizado, recentemente foi cobrado em prova (FGV - Exame de Ordem – Abril/2016), conforme texto constitucional.

• Direito de propriedade – art. 222 da CF (artigo da CF objeto de pergunta no Exame OAB, FGV – 2014.1), in verbis:

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)§ 1ºº Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.§ 2º2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)§ 3ºº Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art.2211, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.§ 4º4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata § 1º.º§ 5º 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata§ 1º 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

• Cancelamento da condição de nacional em razão da prática de atividade nociva ao interesse nacional – art. 12, § 4º, I, da CF

Sem receio de afirmar, é certo que o dispositivo mais cobrado pela OAB, dentre os acima citados, é o § 3º do art. 12 da CF, que merece leitura: “São privativos de brasileiro nato os cargos: I – de Presidente e Vice-Presidente da República; II – de Presidente da Câmara dos Deputados; III – de Presidente do Senado Federal; IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V – da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas”.

Agora, veja a alternativa considerada correta do Exame OAB, FGV – 2013.3: “João poderia ter-se candidatado ao cargo de Deputado Federal, bem como ser eleito, entretanto, não poderia ter sido escolhido Presidente da Câmara dos Deputados, eis que esse cargo deve ser exercido por brasileiro nato”.

Ingresso e concessão de vistos: para ingressar em território nacional, a trabalho ou não, é imprescindível a obtenção de visto, uma espécie de cortesia, não um direito. A concessão, sua prorrogação ou transformação ficarão sempre condicionadas aos interesses nacionais (conveniência e oportunidade). A posse ou a propriedade de bens no Brasil não confere o direito de obter visto, ou autorização de permanência. O visto é um ato administrativo de atribuição do Ministério das Relações Exteriores (MRE) que se traduz por autorização consular registrada no passaporte. Situações impeditivas para a concessão de visto, ler art. do Estatuto do Estrangeiro.

Tipos de vistos:

a) de trânsito: poderá ser concedido ao estrangeiro que, para atingir o país de destino, tenha de entrar em território nacional. É válido para uma estada de até 10 dias improrrogáveis e uma só entrada. Não é exigido para passagens rápidas, como voos em escala;

b) de turista: poderá ser concedido ao estrangeiro que venha ao Brasil em caráter recreativo ou de visita. O prazo de validade será de até cinco anos, fixado pelo MRE, dentro de critérios de reciprocidade, e proporcionará múltiplas entradas no país, com estadas não excedentes a 90 dias, prorrogáveis por igual período, totalizando o máximo de 180 dias por ano. Conforme prova recente (FGV – Exame de Ordem – Agosto/2016 – Prova reaplicada – Salvador-BA), os vistos de turista configuram mera expectativa de direito, podendo sua entrada no território nacional ser obstada;

c) temporário: poderá ser concedido a quem pretenda vir ao Brasil em viagem cultural ou em missão de estudos, em viagem de negócios, na condição de artista ou desportista, na condição de estudante, na condição de cientista, professor etc;

d) permanente: poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil. Para obter visto permanente deverá satisfazer, além dos requisitos referidos no art. 5º do Estatuto, as exigências de caráter especial previstas nas normas de seleção de imigrantes;

e) de cortesia: poderá ser concedido estritamente a personalidades e autoridades do país onde se encontra a repartição consular brasileira, em viagem não oficial ao Brasil, para visitas por prazo não superior a 90 dias;

f) oficial: poderá ser concedido a autoridades e funcionários estrangeiros e de organismos internacionais que viajem ao Brasil em missão oficial de caráter transitório ou permanente, incluídas nessa definição as missões de cunho científico-cultural e a assistência técnica praticada no âmbito de acordos que contemplem expressamente a concessão de visto oficial a técnicos, peritos e cooperantes; e

g) diplomático: poderá ser concedido a autoridades e funcionários estrangeiros e de organismos internacionais que tenham status diplomático, que viajem ao Brasil em missão oficial.

- AFASTAMENTO COMPULSÓRIO DE ESTRANGEIROS -

Não é possível o afastamento compulsório de nacionais (banimento), somente de estrangeiros. As medidas mais populares e lícitas de afastamento dos estrangeiros são: expulsão, deportação e extradição. Estas não podem ser confundidas com desterro (confinamento de nacional em determinado lugar do próprio país; não permitida), entrega (estudar capítulo sobre o TPI) e abdução (sequestro de indivíduo que se encontra em dado Estado para ser julgado no território de outro, em flagrante violação aos direitos humanos).

- Expulsão: É o ato pelo qual o estrangeiro, com entrada ou permanência regular no Brasil, é obrigado a abandonar o país. Ocorre quando ele atentar contra a segurança nacional, a ordem pública ou social, a tranquilidade ou a moralidade pública e a economia popular, ou quando seu procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais. O art. 62 do Estatuto permite a expulsão quando a deportação não for exequível ou quando houver indícios de periculosidade do estrangeiro. O Estado possui o direito soberano de expulsar os estrangeiros que desafiam sua ordem pública. A expulsão não é uma pena, mas sim medida administrativa. Trata-se de ato discricionário (jurídico-político) do Presidente da República (mediante decreto). A expulsão admite pedido de reconsideração (Gabarito correto de Exame OAB, FGV – 2014.1: “Caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade de expulsão do estrangeiro ou de sua revogação). O decreto de expulsão é precedido de inquérito policial-administrativo. Não será expulso, segundo o art. 75 da Lei 6.815 de 1980, o estrangeiro quando tal ato implicar extradição inadmitida pela lei brasileira (caso de crime político), e quando ele tiver cônjuge brasileiro ou filho brasileiro que dependa de sua economia. Cabe habeas corpus de expulsão ilegal. Nesse caso quem julga? O STF. O expulso não poderá retornar ao Brasil, somente no caso de revogação do decreto (a juízo exclusivo do Presidente). Eventual ingresso configura crime, segundo o Código Penal, art. 338: “Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena – reclusão de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena”.

- Deportação: É o processo de devolução de estrangeiro com permanência irregular no Brasil ou que incorra nos casos do art. 57 do Estatuto do Estrangeiro (ex.: aquele que, com visto de trânsito ou de turista, ou temporário como estudante, exercer atividade remunerada). A deportação é normalmente precedida de notificação para que o estrangeiro abandone o país no prazo estabelecido pela lei (8 ou 3 dias), mas, a critério do Departamento de Polícia Federal, em benefício da conveniência e dos interesses nacionais, poderá ocorrer sem a observância deste prazo. Deportação de fato: ocorre na fronteira, quando o estrangeiro tenta ingressar no território nacional irregularmente e é imediatamente repelido. A deportação é de iniciativa da Polícia Federal, devendo ser lavrado o termo competente quando de sua ocorrência. Eventual habeas corpus em favor do deportando deverá ser impetrado perante a Justiça Federal de primeiro grau. Está permitido na própria Lei, art. 64, o reingresso do estrangeiro deportado, bastando pagamento de despesas e multas emergentes e preenchimento dos requisitos para sua entrada regular (conforme Exame OAB, FGV-2014.3).

- Extradição: É o ato bilateral pelo qual um Estado libera um indivíduo que praticou um crime para ser processado (extradição instrutória) ou para cumprir pena (extradição executória) em outro país. Instrumento típico de cooperação internacional em matéria penal. Instituto sem caráter absoluto, possuindo limitações no Brasil. O extraditado pode retornar ao Brasil, desde que tenha cumprido sua pena. A extradição se classifica em ativa (em relação ao Estado que a requer) e passiva (em relação ao Estado requerido). Extradição de fato: consiste na entrega do criminoso sem formalidades legais em países de fronteira. Quase todos os Estados negam a extradição de seus nacionais, inclusive o Brasil. Não é permitida a ocorrência da extradição dissimulada (proibição da deportação e da expulsão quando estas caracterizarem extradição inadmitida pelo ordenamento jurídico).

- Requisitos da extradição: 1) especialidade: julgamento ou cumprimento de pena pelo delito considerado, tão somente; 2) identidade ou dupla incriminação: o crime deve fazer parte da legislação de ambos os Estados considerados; e 3) a extradição depende da existência de tratado entre os países considerados, ou de promessa de reciprocidade. Quanto aos requisitos da extradição, houve questão no exame da FGV, de abril de 2017.

- Extradição no Brasil: Art. da CF de 1988, incisos LI e LII. Regra: nenhum brasileiro será extraditado. O brasileiro nato nunca será extraditado. O naturalizado será extraditado em duas hipóteses: quando praticar crime comum antes da naturalização e quando estiver envolvido em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião.

- Procedimento da extradição passiva: Brasil – sistema judicial. São três fases: 1ª) Administrativa (Poder Executivo, via diplomática); 2ª) Judiciária (STF examina a legalidade); e 3) Administrativa (entrega o extraditando ou comunica a recusa). Após a entrada do pedido pelo Ministério das Relações Exteriores, a solicitação de extradição é remetida ao STF, onde o Ministro relator designado recebe o processo, decreta a prisão (condição de procedibilidade, fica detido até findar o processo de extradição) e remete ao plenário que irá analisar somente os requisitos legais, decisão esta que não cabe recurso (art. 102, I, g, da CF). Atua o Ministério Público como fiscal da lei. A defesa do extraditando é limitada, podendo versar somente sobre a identidade da pessoa, defeito de forma dos documentos ou ilegalidade (contenciosidade limitada). Se o Supremo autorizar a extradição, cabe o Presidente se manifestar.

De acordo com o art. 79 do Estatuto do Estrangeiro: “Quando mais de um Estado requerer a extradição da mesma pessoa, pelo mesmo fato, terá preferência o pedido daquele em cujo território a infração foi cometida” (Exame OAB, FGV-2014.2).

Calha ler esta recente e interessante decisão do STF, sobre extradição:

COMPETÊNCIA – EXTRADIÇÃO – ESTADO REQUERENTE. Havendo notícia de prática delituosa voltada a introduzir substância entorpecente no território do Governo requerente, incumbe ter como de boa origem o pedido de extradição. DUPLA TIPICIDADE – EXTRADIÇÃO – CONSPIRAÇÃO – ASSOCIAÇÃO PARA LAVAGEM DE RECURSOS. A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Internacional, por ter sido assinada por Brasil e Estados Unidos, inseriu, no Tratado de Extradição firmado pelos dois países, o crime de lavagem de capitais, se presente a transnacionalidade. EXTRADIÇÃO – REQUISITOS. Uma vez atendidos os requisitos legais sob o ângulo da existência de ordem de prisão ou de título condenatório criminal, da dupla tipologia e da ausência de prescrição, estando os documentos anexados ao processo em harmonia com a forma prevista em lei, há de ser reconhecida a possibilidade de entrega do extraditando, cabendo o ato definidor ao Chefe do Poder Executivo Nacional. PRISÃO PERPÉTUA – EXCLUSÃO – EXTRADIÇÃO. No deferimento da extradição, deve-se impor cláusula, considerada a norma do artigo 75 do Código Penal e, portanto, a impossibilidade de o extraditando cumprir pena perpétua cerceadora da liberdade de ir e vir, observando-se a detração. DETRAÇÃO – CUSTÓDIA NO BRASIL – PRISÃO – DURAÇÃO. Impõe-se, na entrega do extraditando, a formalização de compromisso, visando subtrair de possível pena aplicada ao extraditando o período em que esteve preso no Brasil, procedendo-se, de igual forma, quanto ao prazo máximo de prisão – 30 anos (Ext. 1367, STF, Min. Rel. MARCO AURÉLIO, j. 01/09/2015).

- ASILO E REFÚGIO -

- ASILO DE REFÚGIO: ambos visam proteger pessoa humana em razão de perseguição. Por essa razão têm caráter tutelar, podendo ser concedidos até mesmo ao indivíduo que ingressa irregularmente em território nacional. Quando concedidos por um Estado não poderão ser interpretados como atos inamistosos pelos demais. Não estão sujeitos ao princípio da reciprocidade. Tanto o refugiado como o asilado, quando em gozo desses institutos, somente poderão se retirar do país onde se encontram protegidos com prévia anuência das autoridades locais, sob pena de perderem essas condições. Os dois têm viés humanitário e face suas similitudes pode-se afirmar que se complementam.

No exame FGV, 2015.2, havia questão sobre o CONARE (Comitê Nacional para os Refugiados), sobre a Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados e a Lei nº 9.474/97, que define os mecanismos para a implementação dessa Convenção. Dessa forma, de acordo com a Lei, a opção correta, que condição jurídica do refugiado no Brasil, é esta: “Possui os direitos e deveres dos estrangeiros no Brasil, bem como direito a cédula de identidade comprobatória de sua condição jurídica, carteira de trabalho e documento de viagem”.

- TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI) -

O Tribunal Penal Internacional (TPI) é uma corte penal internacional com jurisdição permanente, competente para julgar crimes internacionais graves cometidos por pessoas físicas. Ele consagra a justiça penal internacional, almejando combater a impunidade e assegurar o respeito aos direitos humanos.

O TPI, criado pelo Tratado de Roma de 1998, atua em conjunto com a ONU, mediante um acordo especial. Conforme gabarito do Exame OAB, FGV – 2014.1, o presente Tribunal foi citado como integrante do sistema global de proteção aos direitos humanos (o sistema da ONU).

- Apresentação: a) Criado pelo Tratado de Roma de 1998, ou Estatuto do TPI. Vigência do tratado e funcionamento do Tribunal: a partir de 01/07/2002 (quando se atingiu o número mínimo de ratificações, 60); b) Sediado em Haia, Holanda; c) Possui 111 Estados membros, com a possibilidade de retirada do Estatuto. Dentre os membros está o Brasil (ratificação em 2002, conforme Decreto 4.388). Tem previsão constitucional interna, vide CF: art. 5º, § 4º, e art. 7º/ADCT; e d) Corte com personalidade jurídica própria e independente. Com capacidade necessária para o desempenho de suas funções;

- Jurisdição: a) Exerce jurisdição permanente, internacional, subsidiária e complementar. Quanto a este último ponto, tem-se o princípio da complementaridade, o qual prioriza a jurisdição nacional, ou seja, o TPI atuará somente quando Estado parte se mostrar incapaz para tanto; b) O art. 18 do Estatuto do TPI preceitua que os Estados devem ser notificados previamente antes de o TPI começar uma investigação, em respeito à complementaridade de sua jurisdição. Esta notificação é prescindível quando as autoridades do Estado em questão se apresentarem inoperantes; c) Tribunais ad hoc: não é o caso do TPI. Ad hoc são as instituições provisórias estabelecidas para julgar determinado fato, criadas após o cometimento do ilícito. Ainda podem ser estabelecidas mediante Resolução do Conselho de Segurança das Nações Unidas;

- Competência em razão da matéria (ratione materiae), em razão do tempo (ratione temporis) e em razão da pessoa (ratione personae): a) O TPI julga quatro espécies de crimes, quais sejam: de guerra, de genocídio, de agressão e contra a humanidade, desde que cometidos após a entrada em vigor do seu Estatuto (01/07/2002); b) De acordo com o art. 5º do Tratado de Roma: “(...) A competência do Tribunal restringir-se-á aos crimes mais graves que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do presente Estatuto, o Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes”: a) O crime de genocídio; b) Os crimes contra a Humanidade; c) Os crimes de guerra; d) O crime de agressão. 2 – O Tribunal poderá exercer a sua competência em relação ao crime de agressão desde que, nos termos dos artigos 121º e 123º, seja aprovada uma disposição em que se defina o crime e se enunciem as condições em que o Tribunal terá competência relativamente a este crime. Tal disposição deve ser compatível com as disposições pertinentes da Carta das Nações Unidas”; e c) Somente julga pessoas físicas, respeitada a menoridade: 18 anos;

O Tribunal Penal Internacional divulgou no dia 15 de setembro de 2016 que passaria a processar e julgar crimes contra o meio ambiente. Em um arrazoado de 18 laudas, o procurador explicitou que o TPI daria especial atenção a crimes relacionados à destruição do meio ambiente, à exploração de recursos naturais e à apropriação ilegal de terras. O ecocídio passa a ser interpretado como da competência material do TPI. O tribunal interpretará os crimes contra a humanidade de maneira mais ampla, para incluir também crimes contra o meio ambiente que destruam as condições de existência de uma população porque o ecossistema foi destruído, como no caso de desmatamento, mineração irresponsável, grilagem de terras e exploração ilícita de recursos naturais, entre outros.

- DIREITO COMUNITÁRIO -

- DIREITO DA INTEGRAÇÃO:

Disciplina que tem como objeto fundamental a integração de natureza comercial e econômica, visando ao incentivo do comércio de uma região. É um desdobramento do Direito Internacional clássico, decorrendo dos tratados entre Estados, e criando, por conseguinte, zonas econômicas privilegiadas. Está presente na maioria dos blocos regionais, como o MERCOSUL. Aqui, os blocos regionais são intergovernamentais. As fontes do Direito da Integração não possuem efeito direto e nem aplicabilidade imediata.

- DIREITO DA UNIÃO (OU DIREITO COMUNITÁRIO):

Disciplina que surgiu com os documentos que criaram a União Europeia (UE). Pode ser conceituado como um Direito da Integração evoluído, aperfeiçoado, hoje presente na UE e que começa a ser idealizado em outros blocos, como na Comunidade Andina de Nações (CAN). Trata-se de uma disciplina autônoma que não está inserida no ramo do Direito Internacional Público. Principais pontos: a) Estados unidos por uma comunidade; b) As normas comunitárias possuem efeito direto e aplicabilidade imediata e têm primazia frente às ordens internas dos Estados; c) Há um órgão central com função executiva e supranacional; d) Possui um sistema jurisdicional bem definido; e) Há um Tribunal de Justiça da Comunidade; f) Não só os aspectos econômicos e comerciais são levados em consideração; g) Parte do exercício da soberania dos Estados será delegada (compartilhada) a órgãos com poder supranacional; e h) Os Estados membros ainda são soberanos, embora limitados pela supranacionalidade.

- FASES DO PROCESSO DE INTEGRAÇÃO: regra zumuu!

Cada bloco regional está ou pretende alcançar um determinado nível de integração. Para tanto, criamos a regra ZUMUU. Todavia, é necessário antes advertir que a regra ZUMUU têm fins unicamente didáticos, tem caráter abstrato, pois alguns blocos, como o próprio MERCOSUL, adotam o princípio da gradualidade (fase após fase), outros já não. Regra ZUMUU – as 5 fases do processo de integração são: Zona de livre comércio, União aduaneira, Mercado comum, União econômica e monetária e União política.

- MERCOSUL:

O Mercado Comum do Sul é um bloco intergovernamental, em que as decisões são tomadas por consenso e com quorum da unanimidade, exigindo-se a presença de todos os Estados membros.

Ele tem como objetivo principal a constituição de um mercado comum (ZUMUU), embora ainda esteja na segunda fase (ZUMUU); tido como uma união aduaneira incompleta e imperfeita.

São membros de pleno direito: Brasil, Paraguai, Uruguai, Argentina e, mais recentemente, Venezuela (a forma como ingressou a Venezuela ao MERCOSUL gerou muitas críticas da comunidade acadêmica). Há ainda 5 membros associados: Bolívia, Chile, Colômbia, Equador e Peru. O México é observador.

- Formação: Tratado de Montevidéu, de 1960 – Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC); Tratado de Montevidéu, de 1980 – Associação Latino-Americana de Integração (ALADI); Inauguração da Ponte Presidente Tancredo Neves, que une Argentina e Brasil, em Foz do Iguaçu, em 1985; Ata para a integração Argentina-Brasil, de 1986; Ata de Bueno Aires, para futura criação de um mercado comum, de 1990; Tratado de Assunção, assinado em 26 de março de 1991, criador do MERCOSUL; e Protocolo de Ouro Preto, de 1994, que institucionalizou o bloco e lhe deu personalidade jurídica internacional;

- Estrutura do MERCOSUL: Protocolo de Ouro Preto, art. 1º, traz os principais órgãos do bloco. a) Conselho do Mercado Comum (CMC): intergovernamental e com capacidade decisória, manifestando-se por meio de Decisões; exerce a titularidade da personalidade jurídica internacional. b) Grupo Mercado Comum (GMC): órgão executivo, intergovernamental e com capacidade decisória, manifesta-se mediante Resoluções. d) Comissão de Comércio do MERCOSUL (CCM): intergovernamental e com capacidade decisória, manifesta-se mediante Diretrizes. e) Comissão Parlamentar Conjunta (substituído pelo PARLASUL). f) Parlamento do MERCOSUL (PARLASUL): intergovernamental e unicameral, criado em 2005 pelo Protocolo Constitutivo do Parlamento do MERCOSUL; instalado em Montevidéu, Uruguai, em 2007; prevê eleições diretas. g) Foro Consultivo Econômico-Social (FCES): representante dos setores econômicos e sociais, integrado por igual número de representantes de cada Estado; função consultiva, manifesta-se mediante recomendações. h) Secretaria Administrativa do MERCOSUL (SAM): apoio operacional; prestação de serviços como arquivamento;

- Fontes do Direito da Integração: sem aplicabilidade imediata e sem efeito direto. Fontes originárias (ex.: Tratado de Assunção e Protocolo de Ouro Preto), complementares (acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção) e derivadas (Decisões do CMC, Resoluções do GMC e Diretrizes da CCM). Há hierarquia entre estas fontes, conforme ordem exposta, sendo que a incorporação aos ordenamentos de cada Estado membro é facultativa, com exceção no caso de adoção do instituto da vigência simultânea;

Dentro das fontes, há um importante arcabouçou de direito processual civil do MERCOSUL. Nessa linha, é importante destacar que uma sentença ou um laudo arbitral proveniente de um determinado Estado, cujo reconhecimento e execução seja solicitado a outro Estado membro, pode ter sua eficácia admitida pela autoridade jurisdicional do Estado requerido apenas parcialmente, de acordo com o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile, que foi promulgado no Brasil por meio do Decreto nº 6.891/09, cuja finalidade consistia em estabelecer as bases em que a cooperação e a assistência jurisdicional entre os Estados membros será realizada (FGV – Exame de Ordem, 2016).

- Sistema de solução de controvérsias: era regulado pelo Protocolo de Brasília, de 1991; hoje é disciplinado pelo Protocolo de Olivos, de 2002. Ainda está baseado na arbitragem. Possui três níveis para solucionar as controvérsias entre os Estados partes, quais sejam: 1 – Negociações diretas; 2 – Arbitragem; e 3 – Tribunal Permanente de Revisão (TPR). Este último foi criado pelo documento de Olivos e revisa os laudos arbitrais, sem contar que pode ser acessado diretamente pelos Estados, se assim expressamente aceitarem.

Conforme exame FGV – 2013.2, foi considerada correta a seguinte alternativa: “O Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL tem como base jurídica o Protocolo de Olivos e tem como competência resolver litígios dentro do sistema regional de integração, proferir pareceres consultivos e editar medidas excepcionais e de urgência”.

E mais, de acordo com exame FGV – 2015.1, sobre sistema de soluções de controvérsias no MERCOSUL e TPR, considerou-se correta a seguinte assertiva: “O sistema de solução de controvérsias do MERCOSUL, atualmente normatizado nos termos do Protocolo de Olivos (2002), estabeleceu como instância final judicante o Tribunal Permanente de Revisão”.

- COMPETÊNCIA INTERNACIONAL E COOPERAÇÃO -

- COMPETÊNCIA INTERNACIONAL:

A jurisdição é uma das funções do Estado, sendo que este a exerce substituindo os titulares dos direitos envolvidos, com o fim de solucionar definitivamente, de forma imparcial e pacífica, o conflito de interesses. Embora una, o exercício da jurisdição pode ser repartido pela CF ou pelas leis ordinárias. Desta forma, classicamente, pode-se entender que a competência é a quantidade ou a medida da jurisdição cujo exercício é atribuído a um determinado órgão. A competência pode ser relativa, absoluta, em razão da função, em razão da matéria ou territorial. Há, ainda, a classificação em interna ou internacional (pressuposto processual).

- O novo CPC e o Direito Internacional: a Lei 13.105, de 2015, regulamenta o novo Código de Processo Civil (CPC), e apresenta conceitos atuais que envolvem o Direito Internacional, particularmente o Privado (DIPri). Vejamos alguns pontos imprescindíveis:

Quanto à aplicação das normas processuais, o art. 13 do CPC preceitua que “A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte”. Mais uma vez, agora em terreno processual civil, o Direito Internacional é expressamente exaltado e, a nosso ver, colocado em valor superior frente à legislação ordinária.

O Título II apresenta os “LIMITES DA JURISDIÇÃO NACIONAL E DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL”, cuja escolha pelos redatores do texto normativo foi muito feliz, haja vista ser mais didático e elucidativo, especialmente porque nele inserem-se ditames sobre competência internacional, o que de fato pode ser classificado como limitativo à jurisdição nacional.

Nessa linha, eis o art. 21 do CPC, in verbis: “Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que: I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III – o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal”. Não há novidades relevantes frente à redação anterior do CPC revogado (arts. 88 e 89).

Já o art. 22 complementa o art. 21, da seguinte forma: “Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: I – de alimentos, quando: a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil; b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; II – decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil; III – em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional”.

O art. 23 trata da competência absoluta da autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra. Cabendo, dessa forma, somente ao julgador brasileiro solucionar o conflito quando se tratar de: “I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II – em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional; III – em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional”.

Como dispositivo nitidamente limitativo da jurisdição do Estado brasileiro, o art. 25 apregoa que: “Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação. § 1º Não se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional exclusiva previstas neste Capítulo. (...)”.

Temas relacionados ao Direito Internacional Privado (DIPri) vêm sendo cada vez mais cobrados pelas recentes provas da OAB, em razão da mudança de instituição organizadora. Competência internacional, lei aplicável e elementos de conexão (que não podem ser confundidos) ganham espaço, pois são alguns dos objetos de estudo mais importantes do DIPri. Entendimentos jurisprudências sobre essas temáticas não poderiam ficar de fora, como os Recursos Especiais 116.854 e 251.438, ambos do STJ, os quais foram cobrados no exame da Ordem de setembro de 2010.

- COOPERAÇÃO INTERNACIONAL:

De forma inovadora, o novo CPC possui capítulo próprio sobre “COOPERAÇÃO INTERNACIONAL”.

Dessa feita, o novo CPC preceitua por meio do seu art. 26 que a “cooperação jurídica internacional será regida por tratado de que o Brasil faz parte e observará: I – o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente; II – a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos necessitados; III – a publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado requerente; IV – a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação; V – a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras”. Podemos asseverar que estamos frente a princípios gerais de uma teoria geral da cooperação internacional! Lembrando que na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade, manifestada por via diplomática, sendo que não se exigirá a reciprocidade para homologação de sentença estrangeira. Ademais, quando se tratar de cooperação jurídica internacional, não será admitida a prática de atos que contrariem ou que produzam resultados incompatíveis com as normas fundamentais que regem o Estado brasileiro, cabendo, nessa conjuntura, ao Ministério da Justiça exercer as funções de autoridade central na ausência de designação específica.

A cooperação jurídica internacional poderá ter como objeto:

I– citação, intimação e notificação judicial e extrajudicial;

II – colheita de provas e obtenção de informações;

III – homologação e cumprimento de decisão;

IV– concessão de medida judicial de urgência;

V – assistência jurídica internacional;

VI – qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira.

Em prosseguimento, o novo CPC, felizmente, regulamenta o moderno mecanismo de cooperação: o AUXÍLIO DIRETO!

O art. 28 elucida que cabe “auxílio direto quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil”. Ademais, a “solicitação de auxílio direto será encaminhada pelo órgão estrangeiro interessado à autoridade central, cabendo ao Estado requerente assegurar a autenticidade e a clareza do pedido” (art. 29).

Já o art. 30 merece lançamento literal: “Além dos casos previstos em tratados de que o Brasil faz parte, o auxílio direto terá os seguintes objetos: I – obtenção e prestação de informações sobre o ordenamento jurídico e sobre processos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso; II – colheita de provas, salvo se a medida for adotada em processo, em curso no estrangeiro, de competência exclusiva de autoridade judiciária brasileira; III – qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira”.

Quando se trata de auxílio direto, as comunicações entre as autoridades centrais, bem como sua rapidez e sua sigilosidade, mostram-se como pressupostos de eficiência. Por essa razão, o art. 31 do CPC consagra que a “autoridade central brasileira comunicar-se-á diretamente com suas congêneres e, se necessário, com outros órgãos estrangeiros responsáveis pela tramitação e pela execução de pedidos de cooperação enviados e recebidos pelo Estado brasileiro, respeitadas disposições específicas constantes de tratado”.

A AGU, Advocacia-Geral da União, conforme art. 33 do CPC, tem a missão de – recebido o pedido de auxílio direto passivo – requerer em juízo a medida solicitada. Sendo que o Ministério Público somente requererá em juízo a medida solicitada quando ele próprio for autoridade central.

Cabe ao juízo federal do lugar em que deva ser executada a medida apreciar pedido de auxílio direto passivo (recebido pelo Brasil) que demande prestação de atividade jurisdicional.

Quanto à carta rogatória o CPC consolida entendimentos jurisprudenciais, vejamos.

Nessa linha, resta assentado que o procedimento da carta rogatória perante o Superior Tribunal de Justiça é de jurisdição contenciosa e deve assegurar às partes as garantias do devido processo legal. Contudo, a defesa restringir-se-á à discussão quanto ao atendimento dos requisitos para que o pronunciamento judicial estrangeiro produza efeitos no Brasil. Em qualquer hipótese, é vedada a revisão do mérito do pronunciamento judicial estrangeiro pela autoridade judiciária brasileira.

Quanto à carta rogatória, é importante registrar que a “concessão de exequatur caberá ao STJ e seu posterior cumprimento à justiça federal”, conforme item correto no Exame de Ordem, FGV, 2015.3.

O novo CPC e seus preceitos sobre carta rogatória já foram cobrados em prova (FGV – Exame de Ordem – Agosto/2016 – Prova reaplicada – Salvador-BA).

- CONTRATOS INTERNACIONAIS -

- CONTRATO INTERNACIONAL:

Consiste em um contrato elaborado entre sujeitos pertencentes a diferentes ordenamentos jurídicos, ou com outro elemento estrangeiro, sendo regido pelos seguintes princípios: autonomia de vontade, pacta sunt servanda, consensualidade e boa-fé. Como qualquer outro instrumento jurídico desta natureza deve cumprir com requisitos, quais sejam: qualificação das partes, descrição do bem, garantias (pessoais e reais), responsabilidade dos envolvidos, cláusulas de formas de resolução de conflitos (negociação, mediação ou arbitragem) e cláusula de eleição de foro.

No Brasil aplica-se, em regra, como elemento de conexão, o art. 9º da LINDB: “Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.” Os contratos internacionais podem se apresentar, basicamente, como contratos de franchising, factoring, leasing, letters, joint-venture, de informática, de catering, de agência e de know-how.

- Contrato internacional do comércio: é uma espécie de contrato internacional e busca criar relações patrimoniais ou de serviços. Essas relações estão sujeitas a dois ou mais sistemas jurídicos, em razão do domicílio, da nacionalidade, da sede principal dos negócios, do lugar do contrato, ou de qualquer outra circunstância. Eis aqui a importância de se estudar o capítulo I, que trata de Direito Internacional Privado e de elementos de conexão. Os contratos internacionais do comércio são desenvolvidos com maior liberdade para as partes tomarem decisões quanto à sua forma e seu conteúdo. A autonomia da vontade exerce importante papel nas relações internacionais comerciais.

- Lei aplicável: a lei aplicável é importante no momento de eventuais conflitos entre os contratantes. Em caso de incorrer nessa situação, duas possíveis soluções para o conflito surgem. Primeira, as partes podem ter optado pela aplicação do princípio da autonomia da vontade, não aceito de forma pacífica no Brasil, em caso de seu acatamento, estaria previsto no art. 9º da LINDB. Contudo, caso o contrato não estipule a autonomia da vontade, ou seja, não indique elemento para solucionar o conflito, cabe então às normas adjetivas e formais do Direito Internacional Privado indicarem a lei aplicável ao caso.

- Lex mercatoria: trata-se de um importante instrumento para uniformização das normas que regulam os contratos internacionais do comércio. Há, hoje, uma tendência de uniformização das formas de regulação destas relações, numa perspectiva de que diferenças entre as leis internas podem criar obstáculos ao desenvolvimento comercial. Dentre os recursos para a uniformização, destaca-se lex mercatoria. As convenções internacionais, como a CISG (Convenção das Nações sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias), podem ser entendidas como instrumentos que constituem a lex mercatoria. São desenvolvidas também leis modelos que servem de parâmetros aos Estados para o fim de padronizarem as ordens internas quanto ao assunto. Essas leis modelos compõem outro método de uniformização que também pode ser entendido como lex mercatoria. As leis modelos da UNCITRAL (The United Nations Commission on International Trade Law) são os exemplos mais lembrados pelos certames públicos. Dentre seus documentos mais importantes, destaca-se a Lei Modelo de Arbitragem Internacional de Comércio e a Lei Modelo para o Uso de Comunicações Eletrônicas em Contratos Internacionais. Devem ainda ser destacados os trabalhos do Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), que publicou uma série de normas que instituem princípios, intitulada “Princípios do UNIDROIT para Contratos Comerciais Internacionais”, com o mesmo objetivo, qual seja: padronizar a regulação dos contratos internacionais do comércio.

- ARBITRAGEM -

- arbitragem:

É um importante recurso para solução pacífica de controvérsias, em âmbito interno e internacional. Recebeu o título de recurso para solução de controvérsias entre Estados com a celebração das convenções de Haia (a primeira é de 1899, e a mais importante é a de 1907).

- Espécies: pode ser arbitragem pública internacional ou arbitragem de direito internacional público (regula as relações entre sujeitos do Direito Internacional Público, os Estados e as organizações internacionais). Pode ainda ser da espécie arbitragem privada, a qual se subdivide em doméstica (dentro das fronteiras de um único Estado) e em internacional ou comercial internacional (aplica-se às relações internacionais entre particulares ou pessoas de direito privado – físicas ou jurídicas). E por fim, há a arbitragem mista (conflito entre Estados e particulares).

- Diferenças entre arbitragem pública internacional e arbitragem privada internacional: os personagens na pública internacional são Estados e organizações internacionais, somente eles podem agir, aceitando de forma explícita ou implícita as regras sobre arbitragem, sendo que a arbitrabilidade dos Estados é bem maior que a dos particulares; já os personagens na privada internacional são os sujeitos de direito privado (pessoas físicas e jurídicas), de qualquer nacionalidade.

- Similaridades entre arbitragem pública internacional e arbitragem privada internacional: a estrutura é similar para ambas, há a intervenção de um terceiro (árbitro) para resolver uma divergência, este terceiro tem função jurisdicional, atribuindo ganho de causa. As partes escolhem livremente o árbitro. O procedimento também é similar, uma das partes se dirige a outra, solicitando, com base em cláusula arbitral, a instauração do processo ou, então, na ausência desta, negocia com a outra um compromisso (arbitral), que conduz à arbitragem. Nesse processo existe o direito de manifestação de ambas as partes, bem como produção de provas, o que culminará numa sentença arbitral (ou laudo) obrigatória.

- Arbitragem e legislação brasileira: aplica-se a lei brasileira, que é a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, reformada pela Lei 13.129, de 2015.

- Pontos para memorizar sobre a arbitragem no Brasil: as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem; a arbitragem serve para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis e poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes; poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública; a arbitragem pode ser acionada por meio de convenção arbitral, assim entendida a cláusula compromissória (é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem) e o compromisso arbitral (é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial, sem a prévia existência de contrato).

- Lei 13.129, de 2015: esta lei trouxe várias inovações, que passam a ser pontuadas, sobremaneira quanto à Administração Pública:

A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis;

• A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.

• A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

• As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.

• Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, adendo firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.

• A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição.

• Os árbitros poderão proferir sentenças parciais.

• As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo para proferir a sentença final.

• A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos na Lei.

• A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem.

• Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça.


Prof. Diego Pereira Machado

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