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14 de Novembro de 2018

Prova da OAB

Questões sobre Direitos Humanos

Diego Pereira Machado, Tabelião de Notas
Publicado por Diego Pereira Machado
ano passado

Eis as últimas questões e os últimos pontos, sobre Direitos Humanos, que foram cobrados nas provas da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Com isso, será possível traçar o perfil preponderante dos examinadores e desenvolver uma linha de estudo para os próximos exames.

Mas atenção, pois antes de qualquer estudo, lembre-se de que você é humano, poderá falhar e precisará ser aperfeiçoado. Dessa forma, ter um bom preparo mental é imprescindível. Visualize a vitória, mentalize o bem, deseje o sucesso, plante a esperança, faça uma colheita proveitosa, distribua simpatia e, sempre, agradeça! Sucesso, felicidade e garra. Desejo uma merecida aprovação!

Margaret Thatcher já avisava: “Cuidado com seus pensamentos, pois eles se tornam palavras. Cuidado com suas palavras, pois elas se tornam ações. Cuidado com suas ações, pois elas se tornam hábitos. Cuidado com seus hábitos, pois eles se tornam o seu caráter. E cuidado com o seu caráter, pois ele se torna o seu destino. O que nós pensamos, nos tornamos".

- DIREITOS HUMANOS –

- Constituição Federal: com o pós-constitucionalismo, as constituições modernas passaram a priorizar a proteção do ser humano, tanto que os direitos das pessoas e a dignidade situam-se em um plano normativo introdutório, de apresentação dos documentos. Essa assertiva reside nos artigos iniciais da Constituição brasileira de 1988 (do 1º ao 5º), os quais demandam leitura repetitiva.

Veja o art. da CF: “Art. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

- Definições: algumas expressões não podem ser confundidas, quais sejam: a) Direitos do Homem: expressão de cunho naturalista – jus naturalismo. Direitos naturais do homem, não positivados; b) Direitos Fundamentais: proteção constitucional. Direitos previstos nas Constituições. Proteção interna; e c) Direitos Humanos: direitos inscritos e positivados em tratados, ou até mesmo previstos em costumes internacionais. Proteção internacional da pessoa. OBS.: Em razão da interação entre direitos fundamentais e direitos humanos, levando em conta a proteção interna daqueles e internacional destes, essas distinções têm cada vez menor significância, emergindo assim a denominação “direitos humanos fundamentais”;

- História: como abaixo será demonstrada, uma das principais características dos direitos humanos é a sua historicidade.

Por essa razão, alguns documentos devem ser memorizados, pois importantes para sua definição:

• Magna Carta, de 1215.

• Petition of Rights, de 1628.

• Ato Habeas Corpus, de 1689.

• Declaração de Virgínia, de 1776.

• Declaração Americana da Independência, de 1776.

• Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.

Constituição Francesa, de 1848.

Constituição Mexicana, de 1917.

Constituição Alemã (de Weimer), de 1919.

Constituição da OIT (Organização Internacional do Trabalho), de 1919.

• Carta da ONU, de 1945.

• Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.

• Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966.

• Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966;

• Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966. O Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), embora tenha entrado em vigor em 2013, até a presente data não foi ratificado pelo Brasil (FGV – Exame de Ordem - Agosto/2016 – Prova reaplicada Salvador-BA).

Com base nos documentos citados acima e na característica da historicidade, não nos espanta o seguinte enunciado de uma questão da OAB, FGV – 2013.3, em que o avaliador expôs: “O processo histórico de afirmação dos direitos humanos foi inscrito em importantes documentos, tais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 ou mesmo a Constituição Mexicana de 1917”.

- Principais características dos direitos humanos: são caracterizados pela historicidade, universalidade, essencialidade, irrenunciabilidade, inalienabilidade, inexauribilidade, imprescritibilidade, efetividade, inviolabilidade, limitabilidade, vedação ao retrocesso, indivisibilidade (cobrada na prova da OAB FGV – 2014.1), complementaridade, unicidade existencial e inter-relacionariedade.

OBS.: atentar para a vedação ao retrocesso. Princípio considerado como uma garantia fundamental. Os direitos humanos devem agregar algo novo e melhor ao ser humano. Os Estados estão proibidos de proteger menos do que já protegem. Ele veda ao legislador a supressão pura e simples da concretização de norma constitucional que permita fruição de direitos fundamentais, especialmente os sociais.

OBS.: atentar, também, para os Princípios de Paris. Trata-se dosPARIS PRINCIPLES” (Princípios de Paris), ou “Princípios relacionados com o status de instituições nacionais de direitos humanos”, conforme Resolução 1992154, de 3.3.92, da Comissão de Direitos Humanos da ONU. Dessa feita, as Instituições Nacionais de Direitos Humanos devem atender a cinco características, quais sejam: 1) Autonomia para monitorar qualquer violação de Direitos Humanos; 2) Autoridade para assessorar o Executivo, o Legislativo e qualquer outra instância sobre temas relacionados aos Direitos Humanos; 3) Capacidade de se relacionar com instituições regionais e internacionais; 4) Legitimidade para educar e informar sobre Direitos Humanos; e 5) Competência para atuar em temas jurídicos (quase judicial). (FGV – 2015.1).

- Gerações, dimensões, categorias, espécies, naipes ou ondas de direitos: o estudo das dimensões é também uma forma de se analisar a evolução histórica dos direitos humanos. Para sua memorização basta lembrar-se do lema da Revolução Francesa, que era: liberdade, igualdade e fraternidade. Eis aqui as três gerações:

- Primeira dimensão: são os direitos de liberdade. Representada pelos direitos civis e políticos, previstos, por exemplo, no art. da CF. Os primeiros direitos de primeira dimensão a serem assegurados foram: à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei, ao voto e a ser votado e a uma série de liberdades de expressão, como a de imprensa, de manifestação e de reunião;

- Segunda dimensão: são os direitos de igualdade. Representada pelos direitos econômicos, sociais e culturais, previstos, a título de exemplo, no art. da CF. Estabelecem obrigações positivas ao Estado (facere). Primeiros direitos sociais previstos: à saúde, à moradia, à alimentação, à educação, à previdência etc. Vide art. da CF/88: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)”;

- Terceira dimensão: são os direitos de fraternidade e solidariedade. Aqui estão os direitos difusos e coletivos. Seu desenvolvimento surgiu dos debates sobre a desigualdade entre países desenvolvidos e subdesenvolvidos. Exemplos de direitos de terceira geração: paz, desenvolvimento, comunicação, solidariedade e segurança mundiais, proteção ao meio ambiente e conservação do patrimônio comum da humanidade. Reconhecidos pela ONU, que adotou a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento.

CUIDADO: Além dessas três gerações, que são as clássicas, mais aceitas pela doutrina, já se fala em quarta geração e em quinta geração, as quais, em razão das características da presente obra e levando em conta o histórico de provas da OAB, ainda não comportam a devida importância para o exame. Mas fica aqui o registro, estudá-las não é perda de tempo!

- Crítica ao sistema geracional: importante destacar que essa ordem apresentada das gerações dos direitos não é uma ordem sucessória rigorosa e muito menos hierárquica. Eis aqui a principal crítica da doutrina ao sistema geracional.

- PROTEÇÃO INTERNA E INTERNACIONAL –

- SISTEMAS DE PROTEÇÃO:

É possível estudar o conjunto de normas que visam proteger as pessoas – de forma a garantir um mínimo existencial – por meio da análise de sistemas de proteção que sofrem uma classificação doutrinária já conhecida. As normas nacionais, internas, com destaque à Constituição Federal de 1988, compõem o que se denomina de sistema interno ou nacional; exemplo já estudado deste é o mecanismo de constitucionalização dos tratados sobre direitos humanos, ou seja, o § 3º do art. da CF, ou até mesmo o seu § 4º.

Agora, as convenções internacionais compõem um rol imenso de fontes que se enquadram em um sistema internacional (internacionalização dos direitos humanos). Este se subdivide em sistema global e sistemas regionais (ou continentais). O global é gerenciado pela ONU e é integrado por documentos de alcance mundial, como a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Já os sistemas regionais, que complementam o anterior, como o próprio nome induz, são representados por normas de alcance regional ou continental. Há hoje três sistemas regionais definidos, o americano (mais importante para a OAB e gerenciado pela Organização dos Estados Americanos – OEA), o europeu e o africano.

Além dessas classificações, as normas internacionais também podem ser definidas levando em conta o processo de especificação do sujeito, ou seja, considerando os destinatários de seus artigos protetores, e não o critério territorial antes citado. Elas podem ser de alcance generalizado, tutelando direitos de todas as pessoas, sem distinção como sexo e idade. Eis aqui o sistema homogêneo. Ou ainda podem levar em consideração critérios específicos, diga-se, especificam o destinatário de proteção, tem como tutelada uma determinada parcela de indivíduos hipossuficientes da sociedade, como as crianças (ex.: Convenção sobre dos Direitos das Crianças, de 1989). Eis aqui o sistema heterogêneo.

A tendência de se desenvolver normas atendendo ao processo de especificação do sujeito está também presente na CF brasileira de 1988. Para tanto, basta leitura dos arts. 226 a 230 (Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso) e dos arts. 231 a 232 (Dos Índios). Nessa linha, o próprio examinador da Ordem, na prova FGV-2014.2, questionou sobre um grupo vulnerável, os quilombolas. De acordo com o art. 68 do ADCT (ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS): “Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”.

O assunto “sequestro internacional” de crianças é tema corriqueiro para a advocacia internacionalista (FGV – Exame de Ordem – Abril/2016). Veja o enunciado: “Para a aplicação da Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, Lígia recorre à autoridade central brasileira, quando Arnaldo, seu marido, que tem dupla-nacionalidade, viaja para os Estados Unidos com a filha de 17 anos do casal e não retorna na data prometida. Arnaldo alega que entrará com pedido de divórcio e passará a viver com a filha menor no exterior. Com base no caso apresentado, a autoridade central brasileira: (...) C) não deverá apreciar o pleito de Lígia, eis que a filha é maior de 16 anos”.

- proteção interna:

O sistema nacional é composto por normas constitucionais, tanto as tipificadas, expressas, ou seja, escritas na Constituição, quanto as não tipificadas, não escritas, implícitas, que ingressam por uma cláusula de abertura ou geral, o § 2º do art. da CF: “(...) não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Nessa linha, os tratados ratificados pelo Brasil, além de integrarem o sistema internacional que será estudado, não deixam também de compor o corpo protetor interno, restando apenas o debate sobre seu status (se constitucional ou supralegal), que é estudado em capítulo específico.

Em sintonia com a CF de 1988, há também farta legislação infraconstitucional de suma importância para este ponto, como: a Lei 8.080, de 1990 (Sistema Único de Saúde); a Lei 8.742, de 1993, que regula o importante benefício assistencial de prestação continuada; a recente Lei 12.847, de 2013, que “Institui o Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura; cria o Comitê Nacional de Prevenção e Combate à Tortura e o Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura; e dá outras providências” (cobrada no Exame da OAB, FGV – 2014.3); e a 12.528, de 2011, que “Cria a Comissão Nacional da Verdade no âmbito da Casa Civil da Presidência da República” (objeto de questionamento na prova OAB, FGV – 2014.2).

Quanto à proteção interna dos direitos humanos, há a importante Lei 12.986, de 2014, que transformou o antigo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana – CDDPH, em Conselho Nacional dos Direitos Humanos – CNDH. Este Conselho, conforme exame FGV – 2015.2, tem como finalidade “promover e defender os direitos humanos mediante ações preventivas, protetivas, reparadoras e sancionadoras das condutas e situações de ameaça ou da violação desses direitos”.

- Caput do art. da CF: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)”. O presente dispositivo trás um rol exemplificativo de direitos (seu § 2º) e tem aplicabilidade imediata (seu § 1º). Há, ademais, outros direitos espalhados pela CF, tais como os direitos dos contribuintes frente à “fúria” arrecadadora da Fazenda Pública.

- Direitos e Garantias: embora o art. da CF mencione “direitos e deveres”, não podem ser esquecidas as garantias fundamentais. As disposições meramente declaratórias consagram os direitos, já as disposições assecuratórias preceituam sobre as garantias. Os direitos podem ser entendidos como bens e vantagens previstos, expressa ou implicitamente, na CF. Já as garantias são instrumentos que asseguram o exercício de tais direitos, com a função de prevenir ou de reparar lesões. Uma espécie de garantia fundamental usualmente utilizada pelos advogados são os remédios constitucionais (habeas corpus, habeas data), mandado de segurança, mandado de injunção, direito de petição, etc. Ações com previsão na CF com rito célere.

- Direitos do art. da CF: a leitura atenta dos incisos do art. 5º (rol exemplificativo) é de suma importância. Apenas alguns exemplos de direitos já cobrados em provas da OAB: “XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.

Quanto ao direito de votar dos presos, interessante questionamento foi feito no exame FGV – 2015.1, tendo como alternativa correta a seguinte: “Presos provisórios têm o direito de votar em seções eleitorais especiais devidamente instaladas em estabelecimentos penais e em unidades de internação de adolescentes”;

- IDC: o Incidente de Deslocamento de Competência é uma recente e importante arma de proteção interna aos direitos humanos incluída pela EC 45 de 2004 (reforma do Judiciário). Previsto no art. 109, V-A e seu § 5º, da CF de 1988: “§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.” O IDC foi requerido pela primeira vez em 2005, no caso do assassinato da Irmã Dorothy Stang, mas fora indeferido na oportunidade pelo STJ. Já em 2010 ocorreu o primeiro deferimento, no caso Manoel Mattos. É um instrumento que visa combater a impunidade, proteger os direitos humanos e assegurar o cumprimento de obrigações internacionais. Pode ser solicitado de forma discricionária pelo Procurador-Geral da República, sendo julgado pela 3ª Seção do STJ. Ele tem caráter subsidiário, podendo ser concedido apenas quando necessário: o inquérito ou o processo será deslocado da Justiça Estadual para a Federal somente quando restar demonstrada a impossibilidade de a polícia ou a justiça locais atuarem a contento. Há quem entenda ser o IDC mecanismo inconstitucional, por sinal, há duas ADIs em trâmite no STF, a de nº 3486 e a de nº 3493.

O tema IDC foi cobrado no Exame OAB, FGV – 2013.3, exatamente como exposto acima.

A federalização dos crimes de direitos humanos, por meio da aplicação do IDC, também foi objeto de questionamento no Exame OAB da FGV – 2014.2.

No Exame de Ordem da FGV, 2015.3, no enunciado de uma questão constava o seguinte conteúdo: “O STJ decidiu, no dia 10/12/2014, que uma causa relativa à violação de Direitos Humanos deve passar da Justiça Estadual para a Justiça Federal, configurando o chamado Incidente de Deslocamento de Competência. A causa trata do desaparecimento de três moradores de rua e da suspeita de tortura contra um quarto indivíduo. Desde a promulgação da Emenda 45, em 2004, essa é a terceira vez que o STJ admite o Incidente de Deslocamento de Competência. De acordo com o que está expressamente previsto na Constituição Federal, a finalidade desse Incidente é o de:”. Sendo que a alternativa correta foi esta: “assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil seja parte”.

- PROTEÇÃO INTERNACIONAL:

- Sistema Global: gerenciado pela ONU, com alcance universal. Composto por vários documentos internacionais, sendo que a seguir os principais serão destacados.

- Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948: instituída pela Resolução 217-A/III da Assembleia-Geral da ONU. À época eram 58 os Estados-membros da ONU, sendo que 56 foram os Estados votantes para a aprovação da Declaração; desses 56, 48 emitiram votos favoráveis e 8 se abstiveram (União Soviética, Bielorússia, Checoslováquia, Polônia, Arábia Saudita, Ucrânia, África do Sul e Iugoslávia); não tendo ocorrido voto contrário.

Ela está fundamentada em dogmas jus naturalistas e prevê direitos de primeira e segunda gerações (é bipartite).

Sob o aspecto formal é uma mera resolução, não é tratado no sentido técnico, mesmo assim deve ser respeitada e tem força jurídica, pelos seguintes motivos: primeiro porque decorre da Carta da ONU (1945), se os países ingressaram nas Nações Unidas, ratificaram sua Carta, que é tratado, então, por derradeiro, acataram a Declaração; segundo que pode ser considerada uma fonte jus cogens; e por fim, ela ainda pode ser compreendida como um costume internacional. Em razão de a ONU ter adotado o universalismo (e não o relativismo cultural) para elaborar a Declaração UNIVERSAL, tem se que os direitos são universais, bastando à condição de ser pessoa para usufruí-los, de acordo com questão do exame FGV – 2013.2.

- Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966: entrou em vigor em 23 de março de 1976. É um documento com autoaplicabilidade.

Quanto aos seus mecanismos de proteção, importante ressaltar que foi criado um órgão para a fiscalização, o Comitê de Direitos Humanos, ente de natureza política e com atuação imparcial, composto por 18 membros. No campo de atuação do Comitê, há dois mecanismos de proteção estabelecidos pelo próprio Pacto: o de relatórios (reports) e o de conciliação ou consultas mútuas. Há ainda um terceiro, o mais eficiente, o de petições individuais ou denúncias particulares. Ocorre que este mecanismo não foi criado pelo Pacto de 66, mas sim acrescentado a posteriori por um Protocolo Facultativo, o Protocolo Facultativo referente ao Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos. Trata-se de uma função investigativa, quase judicial, do Comitê.

Nessa linha, é importante sublinhar que além do Protocolo Facultativo do Pacto de Direitos Civis e Políticos (sobre petições individuais), acima citado, há um segundo Protocolo Facultativo, com o título: “SEGUNDO PROTOCOLO FACULTATIVO AO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS COM VISTAS À ABOLIÇÃO DA PENA DE MORTE”. O Segundo Protocolo foi objeto de questionamento no Exame OAB FGV – 2014.3, onde o gabarito oficial indicou como correta a seguinte assertiva, baseada em seus arts. 1º e 2º: “É proibida de forma geral, admitindo, como exceção, apenas para o caso de infração penal grave de natureza militar e cometida em tempo de guerra, desde que o Estado Parte tenha formulado tal reserva no ato da ratificação do Protocolo”.

- Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966: trata de direitos de segunda geração, tendo entrado em vigor em 03 de janeiro de 1976.

Um ponto que o diferencia do Pacto anterior é o mecanismo de monitoramento, que no Social prevê apenas uma única forma, que é o de relatórios periódicos, e ainda sem indicar órgão responsável pela análise. Em razão desta omissão, restou ao Conselho Econômico e Social da ONU criar um Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (com as mesmas características do anterior). OBS.: Há um Protocolo Facultativo ao presente Pacto, só que até o momento sem força, haja vista que não atingiu o número mínimo de ratificações. Ele permitirá a implementação de um sistema de queixas e de investigação em caso de violações aos direitos econômicos, sociais e culturais;

- Carta Internacional dos Direitos Humanos: é constituída pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis.

Dentre todos os documentos da ONU, podemos também citar a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias, adotada pela ONU em dezembro de 1990 e em vigor desde julho de 2003. Contudo, tal documento não foi ratificado pelo Brasil e, por isso, suas normas não produzem efeito jurídico em território brasileiro (FGV – 2015.1).

- Sistemas Regionais: mais relevante para a prova da OAB é o sistema regional americano, ou interamericano, de responsabilidade da OEA, no qual se insere o Brasil como membro da organização e como signatário dos dois principais documentos: a Carta de Bogotá e o Pacto de San Jose da Costa Rica ou Convenção Americana de Direitos Humanos;

- Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969: trata-se de instrumento da maior importância dentro do sistema interamericano, tendo entrado em vigor no ano de 1978. Os direitos assegurados na Convenção Americana são essencialmente os de 1ª e 2ª gerações.

Dentre os seus vários dispositivos, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, devidamente ratificada pelo Estado brasileiro, adotou o seguinte posicionamento: “vedou a censura prévia, mas admite que a lei o faça em relação aos espetáculos públicos apenas como forma de regular o acesso a eles, tendo em vista a proteção moral da infância e da adolescência” (FGV – Exame de Ordem 2015.3).

O Pacto especifica direitos civis e políticos, mas apenas menciona superficialmente os direitos sociais em seu art. 26. Por esta razão, a OEA adotou o Protocolo Adicional à Convenção Americana, denominado Protocolo de San Salvador, de 1988, concernente aos direitos econômicos, sociais e culturais. Como qualquer tratado sobre direito humanos, a Convenção Americana possui mecanismos de monitoramento próprio, como as denúncias particulares; e

- Sistema de petições individuais: o mecanismo de denúncias particulares da OEA envolve dois órgãos, um de natureza administrativa e de caráter político, sediado em Washington, e outro de natureza jurisdicional, uma verdadeira corte internacional prolatora de sentenças internacionais. O primeiro é a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, o segundo é a Corte Interamericana de Direito Humanos. Os dois atuam em conjunto.

Conforme cobrado em provas da OAB, como o exame FGV – 2013.1, à Comissão cabe admitir as petições individuais, fazendo um juízo de admissibilidade. Têm legitimidade para apresentar denúncias contra Estados membros da OEA quanto à violação de direitos humanos: qualquer pessoa, grupo de pessoas ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da OEA (art. 44 do Pacto).

Ademais, a Comissão também pode adotar medidas cautelares, de acordo com o Exame da OAB, FGV – 2013.3. Sendo assim, importa elucidar que o mecanismo de medidas cautelares encontra-se previsto no artigo 25 do Regulamento da CIDH. Conforme o que estabelece o Regulamento, em situações de gravidade ou urgência, a Comissão poderá, por iniciativa própria ou a pedido da parte, requerer que o Estado adote medidas cautelares para prevenir danos irreparáveis às pessoas ou ao objeto do processo com base em uma petição ou caso pendente, assim como, às pessoas que se encontrem sob sua jurisdição, independentemente de qualquer petição ou caso pendente. Estas medidas poderão ser de natureza coletiva com o fim de prevenir um dano irreparável às pessoas em razão de vínculo com uma organização, grupo ou comunidade de pessoas determinadas ou determináveis.

No exame FGV, de 2015.2, restou consignado, corretamente, no enunciado da assertiva que a “Comissão Interamericana de Direitos Humanos é competente para examinar comunicações encaminhadas por indivíduos ou grupos de indivíduos que contenham denúncia de violação de direitos previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos, violação essa que tenha sido cometida por um Estado-parte. Após receber a denúncia e considerá-la admissível, a Comissão deverá requerer mais informações e buscar uma solução amistosa. Em não ocorrendo tal solução, enviará um informe ao Estado, concedendo-lhe três meses para cumprir suas exigências”.

As queixas devem atender aos requisitos previstos no art. 46 da Convenção: “Artigo 46 – 1. Para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão será necessário: 1. que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos; 2. que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva; 3. que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e 4. que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição. 2. As disposições das alíneas a e b do inciso 1 deste artigo não se aplicarão quando: 1. não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados; 2. não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e 3. houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.

Assertiva tida como correta em questão sobre o assunto: “Considerando a demora injustificada da decisão na jurisdição interna, você pode peticionar à Comissão, pois o direito à Educação é um dos casos de direitos sociais previstos no Protocolo de São Salvador, que, uma vez violado, pode ensejar aplicação do sistema de petições individuais” (FGV - Exame de Ordem – Abril/2017).

À Corte cabe julgar os pedidos admitidos pela Comissão e não solucionados em âmbito administrativo. Sendo que somente os Estados membros da OEA e a própria Comissão têm direito de submeter um caso diretamente à Corte.

A sentença internacional da Corte Interamericana é inapelável e definitiva (FGV – 2013.2), não necessitando de homologação pelo STJ, em razão de o Brasil ter acatado expressamente a competência da Corte em 1998 (cláusula facultativa de jurisdição obrigatória), cuja execução interna se dará, caso não seja cumprida voluntariamente (sponte sua), perante a Justiça Federal.

Quanto às garantias processuais, o Pacto de São José da Costa Rica preceitua que o “acusado tem direito de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal” (FGV – Exame de Ordem – Julho/2016).

Sobre o sistema interamericano as questões são inúmeras e frequentes (FGV – Exame de Ordem – Agosto/2016 – Prova reaplicada – Salvador-BA).

O exame de agosto de 2016 (FGV –- Exame de Ordem –- Agosto/2016 – Prova reaplicada – Salvador-BA) exigiu conhecimentos sobre os requisitos para a petição no sistema interamericano.

Somente os Estados Partes da Convenção Americana de Direitos Humanos e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos têm direito de submeter um caso à decisão da Corte (FGV - Exame de Ordem – Novembro/2016). Ademais, pode-se solicitar à Corte que, no seu relatório anual para a Assembleia Geral da OEA, indique o caso em que o Brasil foi condenado, como aquele em que um Estado não deu cumprimento total à sentença da Corte. (FGV - Exame de Ordem – Abril/2017).

Vejam que muitos documentos no presente capítulo foram estudados, todavia, mais algumas fontes do Direito Internacional dos Direitos Humanos precisam ser lidas, especialmente para a prova da OAB. E AQUI RESTA SUBLINHAR QUE ALGUMAS QUESTÕES DA OAB SE BASEIAM APENAS NA LITERALIDADE DE CONVENÇÕES, OU SEJA, BASTA LEITURA, SEM MUITOS APROFUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS. Por isso, recomenda-se a simples leitura dos seguintes textos, além dos já citados acima:

Convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher –"Convenção de Belém do Pará";

• Convenção interamericana para prevenir e punir a tortura;

• Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial;

• Convenção sobre os direitos da criança;

• Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e de seu protocolo facultativo. OBS.: é equivalente às emendas constitucionais. O Decreto-Legislativo 186/08, em seu art. estabelece que"fica aprovado, nos termos do § 3º do art. da Constituição Federal, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007". O Estatuto para inclusão das pessoas com deficiência é objeto constante das provas atuais. Veja que o seguinte exame FGV (Exame de Ordem – Julho/2016): “João e Maria são casados e ambos são deficientes visuais. Enquanto João possui visão subnormal (incapacidade de enxergar com clareza suficiente para contar os dedos da mão a uma distância de 3 metros), Maria possui cegueira total. O casal tentou se habilitar ao processo de adoção de uma criança, mas foi informado no Fórum local que não teriam o perfil de pais adotantes, em função da deficiência visual, uma vez que isso seria um obstáculo para a criação de um futuro filho. Diante desse caso, assinale a opção que melhor define juridicamente a situação”. Resposta correta: “A) A informação obtida no Fórum local está errada e o casal, a despeito da deficiência visual, pode exercer o direito à adoção em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, conforme previsão expressa na legislação pátria”;

A Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), Lei 13.146/2015, prevê em seu art. 88: “Praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. § 1o Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se a vítima encontrar-se sob cuidado e responsabilidade do agente. § 2o Se qualquer dos crimes previstos no caput deste artigo é cometido por intermédio de meios de comunicação social ou de publicação de qualquer natureza: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 3o Na hipótese do § 2o deste artigo, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: I - recolhimento ou busca e apreensão dos exemplares do material discriminatório; II - interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na internet. § 4o Na hipótese do § 2o deste artigo, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido” (FGV - Exame de Ordem – Novembro/2016).

• Tratado de Transferência de Pessoas Condenadas e Execução de Penas Impostas por Julgamentos entre a República Federativa do Brasil e o Reino dos Países Baixos, firmado em Haia, em 23 de janeiro de 2009.

• Convenção nº 151 e a Recomendação nº 159 da Organização Internacional do Trabalho sobre as Relações de Trabalho na Administração Pública, firmadas em 1978.

• Acordo sobre Tráfico Ilícito de Migrantes entre os Estados Partes do MERCOSUL, firmado em Belo Horizonte, em 16 de dezembro de 2004, com as correções contidas do texto da Fé de Erratas ao Acordo, firmado em 28 de junho de 2007.

• Convenção Interamericana sobre o Desaparecimento Forçado de Pessoas, concluído em Belém do Pará, em 9 de junho de 1994. Esta última foi cobrada no Exame OAB FGV – 2014.3, em que se exigiu o conceito de desaparecimento forçado, conforme seu art. II: “Para os efeitos desta Convenção, entende-se por desaparecimento forçado a privação de liberdade de uma pessoa ou mais pessoas, seja de que forma for, praticada por agentes do Estado ou por pessoas ou grupos de pessoas que atuem com autorização, apoio ou consentimento do Estado, seguida de falta de informação ou da recusa a reconhecer a privação de liberdade ou a informar sobre o paradeiro da pessoa, impedindo assim o exercício dos recursos legais e das garantias processuais pertinentes”.

De acordo com questão da FGV, exame de abril de 2016, exigiu-se conhecimento sobre a literalidade da “Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher”, onde o enunciado indicava que havia ocorrido, no caso concreto da questão: “violação à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e, também, um crime que pode acarretar ao empregador infrator multa administrativa e proibição de empréstimo, além de ser possível a readmissão da funcionária, desde que ela assim deseje”.

Ainda sobre o tema “discriminação”, é oportuno trazer à tona uma questão cobrada no Exame OAB (de abril de 2016), mas com conteúdo mais interno. Veja o enunciado: “Você, na condição de advogado, foi procurado por um travesti que é servidor público federal. Na verdade, ele adota o nome social de Joana, embora, no assento de nascimento, o seu nome de registro seja João. Ele gostaria de ser identificado no trabalho pelo nome social e que, assim, o nome social constasse em coisas básicas, como o cadastro de dados, o correio eletrônico e o crachá. Sob o ponto de vista jurídico, em relação à orientação a ser dada ao solicitante, assinale a afirmativa correta”. Resposta correta, conforme gabarito: “B) Não apenas a Constituição está orientada para a ideia de promoção do bem sem discriminação, como a demanda pleiteada pelo solicitante encontra amparo em norma infraconstitucional”.

Escravidão, conforme a Convenção Suplementar sobre a Abolição da Escravatura, do Tráfico de Escravos e das Instituições e Práticas Análogas à Escravatura adotada em Genébra, em 7 de setembro de 1956, pode ser conceituada como “estado ou a condição de um indivíduo sobre o qual se exercem todos ou parte dos poderes atribuídos ao direito de propriedade” (FGV – Exame de Ordem – Abril/2016).

Outra convenção, eventualmente, cobrada em exames da Ordem é a Convenção 169 da OIT (FGV – Exame de Ordem – Julho/2016). Esse tratado, em seu art. 2º, prevê que os governos deverão assumir a responsabilidade de desenvolver, com a participação dos povos interessados, uma ação coordenada e sistemática com vistas a proteger os direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade. E levando-se em consideração esta Convenção e em relação ao que se refere aos recursos naturais eventualmente existentes em terras indígenas, “em caso de a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo pertencer ao Estado, o governo deverá estabelecer ou manter consultas dos povos interessados, a fim de determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, antes de empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes”.


Prof. Diego Pereira Machado

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