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25 de Setembro de 2018

Ensaio crítico sobre a incorporação e o status das convenções da OIT

Diego Pereira Machado, Tabelião de Notas
Publicado por Diego Pereira Machado
há 11 meses

É necessário reconhecer que a Organização Internacional do Trabalho (OIT) passa por momento de crise, o que, por consequência, ocasiona uma crise no próprio Direito Internacional do Trabalho. Este não se resume unicamente à OIT, mas esta ainda é importante ator para o desenvolvimento da disciplina. O Direito Internacional do Trabalho “vive um momento de crise do seu modelo normativo, tal como ele foi engendrado nas primeiras décadas do século XX (…), que tem como vetor principal o processo de globalização econômica”[1]. Um dos “aspectos mais marcantes da presente crise é a perda de centralidade da OIT, como fonte formal do direito internacional do trabalho”[2].

A OIT passa por perda de centralidade normativa, fomentada por diferentes fatores. Assim, destaca-se a existência de outros centros de emissão de normas internacionais trabalhistas. Os blocos regionais, novos sujeitos do Direito das Gentes, que têm como exemplos o Mercado Comum do Sul e a União Europeia, e até mesmo a Organização Mundial do Comércio em seus acordos comerciais, diversificam as fontes internacionais laborais.

A despeito da situação atual, o Direito Internacional do Trabalho e a OIT não podem ser relegados a segundo plano, pois apenas encontram maiores barreiras para se consolidarem como instrumentos centrais dos campos para os quais foram criados.

Nessa linha, insta destacar que uma das principais fontes do Direito Internacional do Trabalho, e consequentemente da OIT, consiste na convenção desta organização intergovernamental, que emana da sua Assembleia Geral sediada em Genébra. As convenções devem ser incorporadas pelos Estados-membros para produzirem efeitos dentro dos territórios nacionais.

Para tanto, é cediço que cada Estado, soberanamente, estabelece suas normas internas para a celebração dos tratados internacionais. Todavia, isso não chancela – eternamente como correta – a opção feita pelo poder constituinte originário, que caminhou mal ao redigir a Constituição Federal brasileiro de 1988, particularmente nos pontos atinentes à recepção dos tratados internacionais. Ademais, a posição ainda reinante do Supremo Tribunal Federal mostra-se como desalento interminável, haja vista que embora a Corte tenha galgado os tratados de direitos humanos a um patamar mínimo de supralegalidade (quanto à valoração dentro da nova pirâmide normativa), o mesmo Tribunal ainda insiste em tratá-los como lei ordinária, tanto que o processo de celebração dos tratados comuns não difere das convenções sobre direitos humanos (com exceção da possibilidade de adoção pelo Congresso Nacional do 3º do art. da Constituição).

Conforme o Supremo Tribunal, interpretando a Constituição de 1988, os atos internacionais não têm aplicabilidade imediata (e nem produzem efeitos diretos) no Brasil. Essa foi opção do poder constituinte originário, ou seja, os tratados precisam passar pelo processo de celebração que, de acordo com a Corte Suprema, finda somente com a promulgação e a publicação, quando o documento externo passa a vincular internamente.

As principais críticas, que também precisam ser lapidadas, atinem à posição do Supremo especificamente quanto ao último requisito (promulgação e publicação), também utilizado no processo legislativo das leis. Nesse ponto, o Tribunal tem entendimento demasiadamente clássico e nacionalista. Hoje, já é possível defender que o posicionamento mais coadunado com o viés humanista internacionalista é que as convenções sobre direitos humanos (e.g.: convenções da OIT), logo após a ratificação pelo Presidente da República, não necessitam da promulgação e da publicação, vigorando interna e internacionalmente. Qualquer formalismo excedente atenta contra o caminhar moderno da valorização e efetivação da dignidade da pessoa humana.

As convenções da OIT (tratados internacionais sobre direitos humanos) realmente merecem atenção especial, porque elas são diferenciadas, podendo ser classificadas como tema imprescindível e mínimo do Direito Constitucional Internacional. Essa peculiaridade se deve, dentre outras razões, ao fato de o STF ter assegurado recentemente status, no mínimo, supralegal dentro da nova pirâmide normativa brasileira. E essa constatação comprova uma tendência já conhecida, que é a da “força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional”[3].

As convenções da OIT são tratados multilaterais, normativos, abertos aos países-membros da organização, possuem vigência indeterminada, são permanentes e mutalizáveis. Elas são elaboradas pela tripartite Conferência Internacional do Trabalho, exigindo-se, para aprovação, quorum de 2/3 dos delegados presentes.

Já em seu nascedouro se vislumbram nuanças incomuns. Dessa forma, infere-se que quanto ao processo de celebração há peculiaridades que merecem destaque e que destoam da processualística tradicional de celebração dos tratados, quais sejam:

1ª) Durante a primeira fase, de negociações preliminares e assinaturas, as convenções da OIT não são negociadas por Estados, mas pelos delegados presentes na sessão de votação da Conferência Internacional, observado o modelo do tripartismo (governos + trabalhadores + empregadores);

2ª) Em regra, a submissão ao Congresso Nacional de um tratado assinado durante a primeira fase é discricionária por parte do Presidente, contudo, quanto às convenções da OIT, o envio à autoridade nacional (o Parlamento), é ato vinculativo, com prazo estipulado, conforme art. 19, § 5º, b, da Constituição da OIT[4]; e

3ª) em relação à ratificação, há o entendimento totalmente razoável e legítimo – sem esquecer-se da base normativa – de que este ato administrativo do Chefe de Estado, especificamente em relação às convenções da OIT, seria vinculado, ou seja, medida obrigatória pelo Presidente da República, por questões técnicas, com base no art. 19, § 5º, c e d, da Constituição da OIT.

Já beira à repetição sórdida as tão citadas quatro fases solenes de recepção dos tratados internacionais no Direito interno. Elas representam o nacionalismo mais carnal e formalista, uma interpretação literal (por sinal, mal interpretada), que precisa ser superada. Embora se refute o óbvio, ainda assim calha lembrar que há quatro fases solenes que (ainda) precisam ser respeitadas (na prática) para a recepção de tratados internacionais. Começa com as negociações preliminares e assinatura, quando então o documento, num segundo momento, será submetido, internamente, ao Congresso Nacional para referendo. Em caso de aprovação, juízo positivo do Parlamento, numa terceira fase, manifesta-se o Chefe de Estado, que poderáratificar o documento, e, se assim proceder, numa quarta e última etapa, mediante Decreto, o Presidente da República promulgará e publicará o tratado.

Essa última quarta etapa é criticada, especialmente em relação ao processo de incorporação dos tratados sobre direitos humanos, para os quais bastariam os três primeiros níveis para que emanassem seus efeitos em âmbitos interno e externo, ou seja, a partir da ratificação, o Brasil não só estaria obrigado perante a sociedade internacional, mas também já deveria aplicar a norma de direitos humanos em nível nacional: “a edição do referido decreto presidencial, materializando internamente o texto convencional, não se faz necessária”[5]. Tal posicionamento segue a linha de que os tratados internacionais sobre direitos humanos têm aplicabilidade imediata após a ratificação, não necessitando de promulgação e publicação[6].

Se a incorporação do Direito Internacional Público, por si só, já apresenta vicissitudes capazes de despertar árduos e calorosos debates acadêmicos – especialmente em razão da opção do poder constituinte originário que na CF de 1988 optou por um ato subjetivamente complexo (Executivo e Legislativo) – imagine-se na seara do Direito Internacional do Trabalho. Ramo este de duvidosa posição autônoma, que comporta aglomerado de fontes que integram um verdadeiro Código Internacional do Trabalho (na sua formação materialista), em sua maioria elaboradas no âmbito da Conferência Internacional do Trabalho da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Ademais, ainda como prolongamento das críticas quanto ao processo de incorporação das convenções, há o ato de denúncia. Há doutrina robusta que baliza a posição pela inviabilidade do ato denuncial unisubjetivo (somente pelo Presidente da República), é o caso de Pontes de Miranda, que assevera que aprovar “tratado, convenção ou acordo, permitindo que o Poder Executivo o denuncie, sem consulta, nem aprovação, é subversivo dos princípios constitucionais”[7].

Quando incorporadas ao ordenamento nacional, as convenções protetivas das pessoas insuflam o compartimento de direitos presentes. Seria o ato denuncial (unisubjetivo ou plurisubjetivo) potente a ponto de afastar ou extirpar tais conquistas? É entendimento moderno em crescimento o de que os tratados que versam sobre direitos humanos não sejam suscetíveis à denúncia. Não se pode aceitar que a denúncia possa desfazer documento escrito celebrado com a participação de dois Poderes de Estado (Executivo e Legislativo). E mais – respeitada a opinião sobre a possibilidade de recepção com fulcro somente no § 2º do art. 5º – as obrigações estatais e os direitos da pessoa vislumbrados nos documentos incorporados a nível formal e, materialmente, constitucional são inafastáveis: “(…) se tais direitos internacionais passaram a compor o quadro constitucional, não só no campo material, mas também formal, não há como admitir que um ato isolado e solitário do Poder Executivo subtraia tais direitos do patrimônio popular – ainda que a possibilidade de denúncia esteja prevista nos próprios tratados de direitos humanos ratificados, como já apontado. É como se o Estado houvesse renunciado a essa prerrogativa de denúncia, em virtude da ‘constitucionalização formal’ do tratado no âmbito jurídico interno”[8].



[1] CRIVELLI, Ericson. Direito Internacional do Trabalho Contemporâneo. São Paulo: Ltr, 2010, p. 23.

[2] CRIVELLI, E. Direito Internacional do Trabalho Contemporâneo, cit., p. 23.

[3] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 1997, pp. 82-83.

[4] Conforme: “b) cada um dos Estados-Membros compromete-se a submeter, dentro do prazo de um ano, a partir do encerramento da sessão da Conferência (ou, quando, em razão de circunstâncias excepcionais, tal não for possível, logo que o seja, sem nunca exceder o prazo de 18 meses após o referido encerramento), a convenção à autoridade ou autoridades em cuja competência entre a matéria, a fim de que estas a transformem em lei ou tomem medidas de outra natureza;” (grifo nosso).

[5] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e sua Incorporação no Ordenamento Brasileiro. Disponível em: http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud13/tratados.htm. Acesso em: 03/07/2008.

[6] Nesse sentido: PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limond, 1996, p. 111; e ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. A incorporação dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, n. 130, 1996, p. 81.

[7] MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição de 1967. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, tomo III, p. 109.

[8] PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de direitos humanos e a reforma do Judiciário. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 425.

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